Mal Kavramı

32

33

hiçbir ekonomik değere sahip olmadığı için hırsızlık suçunu oluşturmayacaktır. Ayrıca örf olarak çakıl taşı kıymetli bir eşya da değildir. Kişinin o çakıl taşlarına özel önem atfetmesi, onu yanında para kesesi içinde taşıması onu değerli kılmayacaktır.

Menkul mallar, hırsızlık suçunun maddi konusudur. Failin fiiliyle taşınabilen her mal menkul kabul edilir¹⁵⁶.

Sahipsiz mallar, maliki olmayan eşyalardır. Kim eline geçirirse onun mülkü olur. Sahipsiz mallara örnek; denizdeki inciler, balıklar, av hayvanları, su, ot vb. Bu tür malları ele geçirmek İslam hukukuna göre hırsızlık suçunu oluşturmaz. Malikleri bulunmayan hırz altında olmayan bu tür malların gizlice alınması hırsızlık suçuna neden olmaz¹⁵⁷.

Terkedilmiş mallar, daha önce birisinin mülkiyetinde iken sonrasında mülkiyetten çıkartılan mallardır. Bunların hükmü sahipsiz mallar gibidir. Bu malların alınması hırsızlık suçunu oluşturmaz. Çünkü gizlice alınması hırsızlık suçuna sebebiyet verecek malın, başkasına ait olması gerekir¹⁵⁸.

Lükata (bulunmuş mallar), malikinin kim olduğu bilinmeyen ve malın üzerindeki soyut dokunulmazlık hakkının devam ettiği mallardır. Yolda giderken düşürülen bir mal, otlatırken kaybolan bir hayvan bu mallara örnek gösterilebilir.

Kaybolmuş bir malı almak İslam hukukunda hırsızlık suçunu oluşturmaz. Ancak kötü niyetli olarak bu malı alıp gizleyen kişi için had cezası yerine tazir cezası verilir ve mal misliyle alan kişiye ödetilir¹⁵⁹.

Hırsızlık suçunun teşekkülü ile ilgili olarak en kapsamlı tartışmalar çalınan malda olması gereken hususlar üzerine yapılmıştır. Fakihler, hukuki tanımda ve konunun ayrıntılarında farklı görüşe sahip olsalar da çalınan malın menkul, mütekavvim, hırz altında olması ve belli bir değerin üzerinde olması hususunda önemle dururlar.

156Mecelle m. 128’ de tanımı yapılmıştır. Buna göre; “Menkul; Bir mahalden, mahall-i âhara nakli mümkün olan şeydir ki, nukûd ve urûza ve hayvanât ve mekîylat ve mevzûnâta şâmil olur”. Bkz. <

http://buyukadaiho.meb.k12.tr/meb_iys_dosyalar/34/01/733793/dosyalar/2017_10/25125215_MECELLE _ilk_100_MADDE_VE_TAM_METiN.pdf> (1.09.2018); Hacak, 2003, s. 464.

157 Zuhayli, 1994, s. 408; Udeh, 2012, s. 674.

158 Udeh, 2012, s 674.

159 Udeh, 2012 ,s. 675; Yıldırım,Celal, Kaynaklarıyla İslam Fıkhı, C. III, Uysal Kitabevi, Konya 1980, s.

372, 376.

34

Günümüz hukukuna dair mal, eşya, hırsızlık suçunun konusu olan mallar hususlarını birinci bölümde incelediğimiz için burada tekrar yer vermeyeceğiz.

a. Mal Mütekavvim Olmalı

Mütekavvim mal¹⁶⁰; hukuken ve şer’an kendisinden yararlanılması mübah olan şey demektir. Hanefi mezhep âlimleri dışındaki diğer fakihler bunun için “muhterem mal” terimini kullanmışlardır¹⁶¹.

Ebu Hanife, çalınan malın aynı zamanda hem hukuken hem de şer’i anlamda bir değer taşıması gerektiğini ifade eder. Mesâla; şarap, domuz gibi ürünlerin ticarette hukuken bir değeri vardır ancak Müslümanlar bakımından şer’an haram olduğu için bu açıdan hiçbir kıymeti yoktur¹⁶². Müslümanlar için kıymeti olmayıp gayrimüslimler için bir değeri olan bu tür mallara nisbî kıymetli mallar denir. Kıymetteki nisbilik, çalınan mal için had cezası uygulanmasını engeller. Burada hırsızın Müslüman veya gayrimüslim olması önemli değildir. Önemli olan malın hem hukuken hem şer’an mutlak bir değere sahip olmasıdır¹⁶³.

Ebu Hanife’ye göre depolanamayan, dayanaklı olmayıp hızlı bozulan, bir seneden diğer seneye kalmayan mallar çalınırsa hırsıza el kesme cezası verilmez. Bu mallara meyve, sebze, et, ekmek örnek olarak gösterilebilir¹⁶⁴.

Dini bir sembol olarak değerli bir eşyadan yapılmış, haç, put, şarap takımının çalınması durumunda ise Ebu Hanife’ye göre had cezasını gerektiren hırsızlık suçu

160 Mecelle m. 127’de mütekavvim malın tanımı yapılmıştır. Buna göre; “Malı mütekavvim iki manaya istimal olunur biri intifaı mubah olan şeydir diğeri mal mührez demektir”. Yani mütekavvim mal;

kullanılıp yararlanması mümkün olan mal demektir. Bkz, Hacak, 2003, s. 462.

161 Udeh, 2012, s.615; Akgündüz, 2011, s. 526.

162 Zuhayli, 1994, s. 395; İbn-i Abidin, Reddül-Muhtar Ale’d- Düri’l- Muhtar, (çev. Ahmed Davudoğlu) C. VIII, Şamil Yayınevi, İstanbul 1983, s. 316; Cezîrî, 1993, s. 3112, 3124; Dirik, Mehmet, “Hırsızlık Suçunda Koruma Alanı Şartı (Hırz) Kavramı”, Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2015, S. 42, ss. 127-175, s. 132.

163Udeh, 2012, s. 614, 619; Kuduri, 2006, s. 158; Molla Hüsrev, 1980, s. 44; Koçak vd., 2014, s.440;

Fıkhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s. 481.

164 Serahsi, 2008, s. 258; Udeh, 2012, s. 617; Zuhayli, 1994, s. 405; Mülteka, El Ebhur, İzahlı Mülteka El Ebhur Tercümesi, (çev. Mustafa Uysal) C. II, (Üçüncü Baskı), Uysal Yayınevi, Konya 1981, s. 291; İbn-i Abidin, 1983, s. 329; Cezîrî, 1993, s. 3108; Molla Hüsrev, 1980, s. 44; El- Maverdi, 1994, s. 424;

Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, (5. Baskı), İz Yayınları, İstanbul 2009, C. I., s. 180;

Dirik, 2015, s. 133. Ebu Yusuf bu malların kıymeti 10 dirheme ulaşırsa had cezası gerektiren hırsızlık suçu oluşacağı kanaatindedir, bkz. Ebu Yusuf, Kitabü’l Haraç, (çev. Ali Özek), (2. Baskı), İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1973, s. 269; Cezîrî, 1993, s. 3109.

35

oluşmaz. Çünkü bunlar değerli bir maddeden yapılmış olsa bile kişinin kırmak için almış olabileceği şüphesi vardır. Bu şüphe had cezasının uygulanmasını engeller¹⁶⁵.

Ebû Hanîfe’ye göre müzik aletlerinin; tef, davul, zurna gibi eşyaların çalınması da had cezasını gerektirmez. Bu tür aletlerle uğraşmak mekruh sayıldığından şer’an kıymetlerinde bir eksiklik vardır. Bu da faile had cezası uygulanmasını engeller¹⁶⁶.

Ebu Hanife, Kur’ân-ı Kerîm, hadis, şiir, lügat, edebiyat kitaplarının çalınması halinde ise hırsıza had cezası uygulanmayacağını belirtir¹⁶⁷. Bu tür eserlerin mal edinmekten çok okuma gayesi ile elde bulundurulurlar. Kişinin bunları okumak için almış olabileceği düşüncesi haddi düşürür. Ebu Yusuf ise sahibinin rızası hilafına çalınan mal nisap miktarına ulaşıyorsa hırsıza had cezası uygulanacağı görüşündedir¹⁶⁸.

Yine Ebu Hanife; çalınması halinde had cezası gerektirmeyen bir mala dâhil olan diğer malın çalınması durumunda da had cezası oluşmayacağını ifade eder.

Örneğin; altın kaplama ve süslerle yapılmış Kur’ân-ı Kerîm’in çalınması. Bu şekildeki malların değeri nisâbı geçse de had cezası verilmez¹⁶⁹.

Türk ceza hukuku bakımından hırsızlık suçuna sebebiyet veren mal konusunda doktrindeki görüşler ve özelliklerine yukarıda geniş olarak yer verdiğimiz için burada tekrar değinmeyeceğiz. Kısaca söylemek gerekirse; hırsızlık suçunun konusu olan mal;

taşınır olmalı kendisinden faydalanma imkânı olup, maddi-manevi bir değer taşımalıdır.

b. Mal Hırz Altında Olmalı

Hırsızlık suçunun oluşması için malda aranan diğer bir özellik, malın hırz (muhafaza) altındayken alınmış olması gerekir¹⁷⁰. Zahirilere göre, mal nereden alınmış olunursa olsun alan kişinin eli kesilir¹⁷¹. Hırz, sözlükte malı koruma veya saklamaya

165 Zuhayli, 1994, s. 409; Mülteka, 1981, s. 291; Udeh, 2012, s. 617; Ebu Yusuf, 1973, s. 270; Molla Hüsrev, 1980, s. 44; Cezîrî, 1993, s. 3118; Dirik, 2015, s. 132.

166 Mülteka, 1981, s. 291; Kuduri, 2006, s.158; Serahsi, 2008, s,260; İbn-i Abidin, 1983, s. 329; Cezîrî, 1993, s. 3113; Schacht, 1977, s. 185.

167Mülteka, 1981, s. 292; Kuduri, 2006, s. 158; İbn-i Rüşd, 1976, s. 580; İbn-i Abidin, 1983, s. 322; El- Maverdi, 1994, s. 424; Schacht, 1977, s. 185; Dirik, 2015, s. 134.

168Serahsi, 2008, s. 257; Zuhayli, 1994, s. 409; Udeh, 2012, s. 617.

169Udeh, 2012, s. 617; Serahsi, 2007, s. 257; Cezîrî, 1993, s. 3113; Dirik, 2015, s. 134.

170Zuhayli, 1994, s. 399; İbn-i Rüşd, s. 577; Molla Hüsrev, 1980, s. 43; Yiğit, 2012, s. 71; Karaman, 2009, C. I, s. 180; Akgündüz, 2011, s. 526; Erturhan, Sabri, “Hırsızlıkta Nisabın Güncellenmesi Konusunda Bir Deneme”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2016, S. 28, ss. 263-277, s. 265; Dirik, 2015, s.129; Atay, Hüseyin, “Dini Düşüncede Reformun Yöntemi ve Bir Örnek Olarak Hırsızlık”, Kelam Araştırmaları, 2006, ss. 3-50, s.40; Koçak vd., 2014, s. 440; Fıhhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s.

479.

171 El- Maverdi, 1994, s. 425.

36

yarayan ev, dükkân, kasa gibi kapalı mekânlar anlamındadır¹⁷². Malın hırz altındayken çalınması ile ilgili olarak, Amr b. Şuayb’den rivayet olunan hadis¹⁷³ şu şekildedir;

“Dal üzerindeki meyvenin durumu Rasulullah (sas)’a sorulmuş, O da şöyle buyurmuştur: “Her kim ki, bir ihtiyaç içinde olur ve gizlice olmaksızın bir şeyler alır, yer içerse hakkında bir şey gerekmez, o maldan bir miktar alırsa bedelini ödemesi gerekir. Harman ve sergi yerine getirilir, kurutulur ve burada çalınırsa, çalınan miktar da bir kalkan kıymetinde ise, hakkında el kesme cezası uygulanır.”

Hz. Muhammed’den yapılan bu ve benzeri rivâyetleri dikkate alan Ebû Hanîfe ve diğer İslâm hukukçuları, daldaki meyvenin, dağdaki hayvanın çalınması halinde had cezası gerekmeyeceğini ifade ederler¹⁷⁴. Bu mallar sergi yerlerine veya ağıllara geldikten sonra çalınırlarsa ve değerleri de bir kalkan kıymetine ulaşırsa had cezası gerekir¹⁷⁵. Hırsızlık suçunda hırz esaslı bir şarttır ve hırsızlık suçunun oluşumu için hırz altındaki bir malın gizlice alınması gerekir. Hırz altında olmayan bir malda gizlice alınmış olma şartı aranmaz. Yani, değeri nisâb miktarına ulaşmış bir mal, hırz altında değilse çalınması halinde had cezası gerektiren bir hırsızlık suçu oluşmayacaktır¹⁷⁶.

Had cezasını gerektirecek şekilde hırsızlık suçunun tam olarak işlenmiş kabul edilebilmesi için malın hangi koşullarda hırz altında sayılıp sayılamayacağı konusundaki tartışmalar önemlidir. İslam hukukçuları, suçun oluşmasında ve cezalandırmada kanuniliği sağlama bilahare adaletin tesisine katkı sağlama düşüncesiyle bu konuda ikili bir sınıflandırma yapmayı gerekli görmüşlerdir.

172Serahsi, 2008, s. 254; Türcan, 2012, s. 324; “Hırz”, İslam Ansiklopedisi, Türk Diyanet Vakfı, https://islamansiklopedisi.org.tr/arama (10.06.2018).

173 Nesai, Sarik 10.

174İbn-i Rüşd, 1976, s. 580; İbni Mace, Sünen-i İbni Mace Tercemesi ve Şerhi, (çev. Haydar Hatipoğlu), Kahraman Yayınları, İstanbul 2012, C.VII. s.232; Ebu Yusuf, 1973, s. 269, 270; Mülteka, 1981, s. 291;

İbn-i Abidin, 1983, s. 330.

175 Ebu Yusuf, 1973, s. 270; Zuhayli, 1994, s. 406; Aydın, 2014, s. 269. Osmanlıda, 1858 tarihli Ceza Kanununamesinin 225. maddesine göre bu durumda yapılan hırsızlık; 24 saatten üç aya kadar hapis cezası olarak yaptırıma bağlanmıştır. “Madde 225- Her kim biçilmiş ve koparılmış mezruat ve sair intifa olunan mahsulat-ı araziyeden veyahut hasıl olan hububat yığınlarından sirkat eyler ise, sahibinin hakkı ifa ettirldikten sonra 24 saatten üç maha kadar hapse konulur. Eğer böyle mahsulat hakkında olan hırsızlık gece vakti ve bir kaç kişi tarafından araba veyahut hayvanat vasıtasıyla vaki olur ise, bir seneye kadar hapis ile macazat olunur.” Bkz. Akgündüz, 2011, s. 649. Bu kanun had cezaları konusunda bir açıklık barındırmamaktadır. Arşiv belgeleri ve uygulamadaki örneklerden bu kanunun had cezalarını kaldırmadığı, had cezalarının şer’iyye mahkemelerinin kararı, Şeyhül-İslamlığın tetkiki ve padışahın onayından sonra uygulandığı anlaşılmaktadır. Ancak bu kanuni düzenlemeyle, tazir cezalarının sınırları had cezalarını bertaraf edecek şekilde tanzim edilmiş ve kanun hükümlerinde şer’i kıstaslara aykırı hükümlere yer verilmiştir. Bkz. Akgündüz, 2011, s. 542.

176Udeh, 2012, s. 626; Serahsi, 2008, s. 261; Dirik, 2015, s. 137.

37

1-Kendi başına hırz sayılan yerler: Ebu Hanife’ye göre hırz altında olan mekânlar; malı korumaya uygun, izinle girilebilen, izinsiz girilmesi ve açılması yasak olan yerlerdir. Ev, çadır, ağıl gibi yerler mekân yönünden bir hırzdır. Bu tip yapıların kapısı olsun ya da olmasın veya kapısı açık ya da örtülü olsun veyahut bir bekçisi olsun olmasın hırz nitelikleri devam eder. Bu yapıların tarzından çok yapılışındaki amaç önemli olup bu amaç, kıymetli eşyaları koruma altına almaktır. Bu yerlerden malı alan kimse malı dışarı çıkarmadıkça eli kesilmez¹⁷⁷.

2-Başkası sebebiyle hırz sayılan yerler: Buralar kısmen veya tamamen umuma açık, kolaylıkla girilip çıkılabilen, mescit, yol, resmi daire, han vb. yerlerdir. Bu gibi yerlerde eğer bekçi yoksa bu mekânlar herkese açık ve serbest olan sahra, kır ve mera hükmündedirler. Şayet uykuda yahut uyanık bir bekçi varsa bu yerler hırz hükmünde sayılır¹⁷⁸. İslam hukukçuları Safvân bin Ümeyye (ra)’dan rivayet olunan hadisi delil olarak alırlar¹⁷⁹.

“Başımın altında otuz dirhemlik bir abayla mescitte uyuyordum. Adamın biri onu çaldı. Ben hırsızı yakalayıp Rasulullah (sas)’a götürdüm. Rasulullah (sas) elinin kesilmesini emretti. Otuz dirhem için mi kesilecek, ben abayı ona satıyorum ve parasına da vade veriyorum, dedim! Rasulullah (sas) da, neden hırsızı bana getirmeden bunu yapmadın, dedi.”

Ebû Hanîfe’ye göre, kendi başına bizzat hırz sayılan yerlerin korunması için ayrıca bekçiye gerek yoktur. Buralara sahibinden izinsiz girilemeyeceği için yapılan hırsızlık haddi gerektirir. Fakat mescit gibi, herkesin rahatlıkla izinsiz girip çıkabildiği yerler ancak bekçiyle hırz sayılır. Mesela, mescitteki hasır, kandil, süpürge, kilim, mushaf gibi eşyanın çalınması durumunda hırsıza kural olarak had cezası verilmez.

Bekçi varsa ve çalınan mal nisaba ulaşmışsa had uygulanır¹⁸⁰.

Ebu Hanife ayrıca diğer hukukçulardan farklı olarak bizzat hırz sayılan yerler tabirini kullanmıştır. Bizzat hırz sayılan yere girmesine izin verilen kişi için o yer artık hırz olmaktan çıkar. O mekânda ilaveten bekçi olsa dahi kişinin girmesine izin verildiği için artık orası hırz sayılmaz. Örneğin; kişi yokluğunda evini kolaçan etmesi için bir

177 Kuduri, 2006, s. 158; Mülteka, 1981, s. 294; İbn-i Abidin, 1983, s. 320; Cezîrî, 1993, s. 3105; Dirik, 2015, s. 139.

178Kuduri, 2006, s. 158; Zuhayli, 1994, s. 400, Mülteka, 1981, s. 294; İbn-i Abidin, 1983, s. 321, 340;

Cezîrî, 1993, s. 3105; Dirik, 2015, s. 142; Aydın, 2014, s. 270.

179 Ebû Dâvud, Hudûd 15; İbn Mâce, Hudûd 28.

180 Udeh, 2012, s. 628, 637; Cezîrî, 1993, s. 3127; Dirik, 2015, s. 162.

38

yakınına evinin anahtarını verse ve o kişi de ev sahibinin yokluğunda bir şeyler çalıp satsa üstelik ev bekçiyle korunuyor olsa yine had cezası gerektiren hırsızlık suçu oluşmaz. Evin kendisi bizzat kendiliğinden hırzdır. Bekçinin bulunmasıyla o mekân hırz haline gelen bir yer değildir. Verilen izinle evin hırz olma durumu kalkmıştır. Bekçinin bulunması o yere ikinci bir hırzlık kazandırmayacaktır¹⁸¹. Buradan hareketle; iş yerinde işverene ait bir malı çalan işçiye, çalıştığı evden çalan hizmetçiye, misafir bulunduğu evde, ev sahibinin malını çalan kişiye had cezası verilmez. Çünkü hırz şartı yerine gelmemiştir¹⁸². Yine bir kimse mahrem hısımlarından veya eşinin evinden bir şey çalsa had gerekmez. Çünkü örfe göre bu kişiler hısımlarının bulunduğu yere izinsiz girebilirler. Eşler ise evleviyetle girerler. Bu tür durumlarda hırz şartı gerçekleşmediğinden had cezası uygulanmaz¹⁸³.

Diğer mezhep imamlarına göre ise; izin vermek o yerin hırzlığını ortadan kaldırır ancak bekçi varsa o yer yine hırz haline gelir¹⁸⁴.

Hırz kavramını kabul eden hukukçular; hangi tür söz ve davranışların hırzı iptal edeceği, verilen iznin hangi ölçüde hırzı etkilediği ve hırzın hangi kısmını batıl hale getirdiği konusunda farklı görüşlere sahiptirler. Şafi ve Hanbeli mezheplerine göre, bir yere girmek için verilen izin, kapıyı açma, delme gibi hareketler o yerin hırzlığını ortadan kaldırır ve o yerde bekçi bulunmadığı sürece orası hırz sayılmaz. Hanefi ve Maliki mezhebine göre bekçiyle birlikte hırz niteliği taşımaya başlayan bir yerden çalınan mal, bekçinin görüş açısı içerisinde olmalıdır. Bekçinin uyanık ya da uykuda olması önemli olmaksızın, mal bekçiyle birlikte hırz altındadır. Bu genel kuraldan meralarda otlayan koyunun çalınması istisnadır. Malikilerde sürünün otlaması halinde muhafazasının zor olması nedeniyle, Hanefilerde çobanın sürüyü muhafaza ile değil otlatmakla görevli olduğu gerekçesiyle had cezası verilmez¹⁸⁵.

İslam hukukçuları hırz vasfında olan malın bizzat kendisinin çalınmasının sonuçları konusunda farklı görüşlere sahiptirler. Ebu Hanife’ye göre hırz sayılan malın kendisi, hırz altında mal niteliğine sahip olmadığı için şuçun teşekkülü için aranan şart gerçekleşmiş olmaz. Örneğin; evin kapısı veya evin duvar taşları, bir ticaret

181 İbn-i Abidin, 1983, s. 337; Udeh, 2012, s. 634; Dirik, 2015, s. 144.

182 Cezîrî, 1993, s. 3142.

183 Bardakoğlu, Ali, “Hırsızlık”, İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,( 1. Baskı) İstanbul 1998, C. XVII, 387; Kuduri, 2006, 158.

184 Udeh, 2012, s. 629; Dirik, 2015, s. 144.

185 Udeh, 2012, s. 629.

39

kervanındaki devenin üstündeki çuval, kurulmuş bir çadır; bu malların kendisi bizzat hırzdır. Bu mallar hırz altında olmadıkları için çalınması had cezası gerektirmez ¹⁸⁶. Bizzat kendisi hırz sayılan mallar değil de, bekçi (kişi) sebebiyle hırz altında olan mallarda ise; kişi malla birlikte bekçiyi de kaçırırsa bu durumda had cezası uygulanmaz.

Bu mallar bekçi olmadan çalınırsa ancak, hırz altında olan malın çalınması şartı gerçekleşmiş olur. Diğer türlü; bu mallar uyuyan bekçiyle birlikte çalınırsa hırzın bizzat kendisinin çalınması gibi bir sonuç doğacak olup; had cezasını gerektiren hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Bu durumda bekçi uyuyor da olsa malların zilyetliği kendisindedir.

Çalma fiilinden sonra bekçi uyanırsa ve bekçinin mallar üzerindeki zilyetliği sonlandırılmış olursa o zaman fiil dolandırıcılık suçunu oluşturur, had cezası yine gerekmez. Diğer mezhep imamlarına göre ise; hırzın tamamını veya bir kısmını çalan kimse hakkında had cezası uygulanmalıdır¹⁸⁷.

Kişilerin ticaret yaptığı umumî yerler, pazarlar, iş merkezleri, çarşılar, hanlar, hamam türü yerlerde mesai saatleri içerisindeki hırsızlıklarda bir bekçi (güvenlik görevlisi) olsa dahi, Ebu Hanife’ye göre bu fiil had cezasını gerektirmez. Çünkü insanlar mesai saatleri içerisinde bu yerleri gezmeye izinlidir. Bu saatler dışında hırsızlık suçu işlenirse, had cezası uygulanır¹⁸⁸. Diğer mezhep imamlarına göre ise;

bekçi varsa had cezası uygulanır bekçi yoksa had cezasını gerektiren bir hırsızlık suçu oluşmamıştır¹⁸⁹.

İslam hukukçularına göre, kişinin giydiği veya üzerinde bulundurduğu her şey (para vs.) bekçi sebebiyle hırz altında sayılan mallardandır. Bekçi de o insanın bizzatihi kendisidir. Örneğin, bir kimse birinin cebindeki veya elbisesindeki parayı gizlice çalarsa, bu kimseye had cezası verilir¹⁹⁰.

Mezardan altın, diş, kefen gibi şeyleri çalmanın hükmü de İslam hukukçuları arasında tartışmalıdır. Ebu Hanife ve İmam Muhammed’e göre mezarlıklar mal saklanan ve hırz sayılan yerlerden olmadığı için bu tür hırsızlıklara had cezası uygulanmaz. Ayrıca mezardaki malın mülkiyet altında bir mal olarak değerlendirilip

186 Serahsi, 2008, s,262; Cezîrî, 1993, s. 3126; Dirik, 2015, s. 159; Aydın, 2014, s. 272.

187 Udeh, 2012, s. 633; Serahsi, 2006, s.262; Bilmen, 1968, C.III, s. 273; Dirik, 2015, s. 160.

188 Zuhayli, 1994, s. 404; İbn-i Abidin, 1983, s. 338; Udeh, 2012, s. 636; Cezîrî, 1993, s. 3105; Aydın, 2014, s. 270.

189 Zuhayli, 1994, s. 405; Udeh, 2012, s. 637; Dirik, 2015, s. 161.

190 Udeh, 2012, s.641; İbn-i Rüşd, 1976, s. 579.

40

değerlendirilemeyeceği de şüphelidir¹⁹¹. Ebu Yusuf ve diğer mezhep imamlarına göre mezar hırsızına had cezası uygulanır. Kefen, ölünün mülkü kabul edilir. Ölünün mirasçıları kefenin geri verilmesini ve cezalandırılmasını isteme hakkı vardır¹⁹².

Türk ceza hukuku bakımından hırsızlık suçunun oluşabilmesi için suça konu olan malın muhafaza (koruma) altında bulunuyor olması gerekmez. Suçun kanuni tanımında bu unsura yer verilmemiştir. Bu nedenle bir kimse başkasına ait değerli bir eşyayı koruma altında olan yerden değil de umuma açık bir yerden çalmış olsa dahi hırsızlık suçu oluşacaktır. Örneğin; İslam hukukuna göre evin hemen altında bulunan içinde hayvanların bulunduğu ahır, bir hırzdır. Hayvanların sahibi en besili ineklerini taze otlar yesin diye evin karşısındaki meraya, pencereden ara ara bakarım saikiyle bıraksa ve bakmadığı sırada hayvanı çalınsa İslam hukukuna göre mera hırz olmadığı için bu fiil had cezası gerektiren bir hırsızlık suçu işlemiş sayılmayacaktır¹⁹³. Ancak bu fiil TCK bakımından hırsızlık suçudur. Zira TCK’ya göre; malın hırz altında olduğu yerden alınması zorunlu unsur olmayıp suçun oluşması için bulunduğu yerden alınması yeterlidir.

TCK md. 141’e göre; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.”

c. Malın Değeri Belli Bir Nisaba Ulaşmalı

Ebu Hanife’ye göre; hırsızlık suçunda faile had cezası verilebilmesi için çalınan malın değerinin bir dinara eşit olması gerekir¹⁹⁴. (1 dinar = 10 dirhem) Delil olarak İbn-i Mesud rivâyette bulunduğu hadisleri göstermiştir. Bu hadisler¹⁹⁵;

191 Serahsi, 2008, s, 267; Cezîrî, 1993, s. 3114; Kuduri, 2006, s. 158; İbn-i Rüşd, 1976, s. 578; Zuhayli, 1994, s. 404; İbn-i Abidin, 1983, s. 330; Molla Hüsrev, 1980, s. 44; El- Maverdi, 1994, s. 425; Dirik, 2015, s. 163; Aydın, 2014, s. 270.

192 Ebu Yusuf, 1973, s. 268; Cezîrî, 1993, s. 3115; Bardakoğlu, 1998, s. 388; Serahsi, 2008, s. 267; Dirik, 2015, s. 164.

193 Ancak Zahirilere göre hırsızlık suçunun oluşması için hırz şartı aranmadığı için bu eylem had cezası gerektiren hırsızlık suçu sayılmaktadır. Bkz. Bilmen, 1968, s. 266.

194Serahsi, 2008, s. 231, 296; Zuhayli, 1994, s. 395; El- Maverdi, 1994, s. 424; Kuduri, 2006, s. 157; İbn-i Rüşt, 1976, s. 575; Mülteka, 1981, s.289; İbn-i Abidin, 1983, s. 315; Molla Hüsrev, 1980, s. 42;

Akgündüz, 2011, s. 526; Koçak vd., 2014, s.440; Erturhan, 2016, s. 269; Atay, s. 39.

195 Tirmizi, İsa bin Sevre, Sünen-i Tirmizi tercemesi, (çev. Osman Zeki Mollamehmetoğlu), Yunus Emre Yayınevi, İstanbul T.y, C.VI, s. 53.

41

- “Nebi (as) bir kalkan kıymetinden az olan bir malın çalınmasında kesme cezası vermezdi. O zamanda da kalkanın kıymeti, on dirheme eşitti.”

- “On dirhemden az kıymetteki malın çalınmasında kesme cezası yoktur^”. Hırsızlık suçunda gerekli olan nisaba ulaşmak için dirhem esas alınır. Çalınan mal altın ise dahi dirhem cinsinden ne kadar ettiğine bakılır ona göre el kesme cezası verilir¹⁹⁶.

Diğer mezhep imâmları bu konudaki başka hadisleri dikkate alarak, daha farklı nisab oranlarını kabul etmişlerdir¹⁹⁷. Ebû Hanîfe’nin çalınan malda aranan nisabı diğer rivayet olunan hadislerdeki gibi üç dirhem, çeyrek dinar değil de, on dirhem gümüş olarak tespit etmesinde selefin icmasını benimsemesi etkili olmuştur. Hz. Ömer, Hz.

Osman, Hz. Ali ve İbn Mes’ûd gibi sahabelerin görüşleri bu doğrultudadır¹⁹⁸.

İslam hukukçuların nisab üzerine ihtilafa düşmeleri; bu konudaki doğru miktarın ne olacağı şüphesini beraberinde getirmektedir. Şüphe ise haddi düşürür. Ebu Hanife de şüpheyi ortadan kaldırmak amacıyla rivayet bakımından en yüksek değeri dikkate alarak ihtiyata uygun davranmıştır¹⁹⁹.

Bir kimse birden fazla kişiye ait olan ancak gerekli nisaba denk gelen bir malı çalmış olsa bu durumda kendisine yine kesme cezası verilir. Mağdurların maldaki sahiplik oranına bakılmaz²⁰⁰. Örneğin, 10 dirhemlik bir mala üç kişi malik olsa ve bu kişilerden ikisi 3 dirhem diğeri 4 dirhem verip bu mala sahip olmuş olsalar, hırsız bu malı çaldığında 10 dirhem değerinde suç işlemiş olacaktır. Kişilerin mala 3-4 dirhem değerinde ortak olmaları hırsızın bu kişilere karşı gerekli nisaba ulaşamayan hırsızlık suçu işlediğini göstermez.

196Udeh, 2012, s. 653.

197Bardakoğlu, 1998, s. 388. Bir el başkası tarafından iyileşme olanağı bulunmayacak şekilde ağır bir zarara uğrarsa bunun diyeti beş yüz altın dinar olarak takdir edilmiştir. Ancak aynı el, üç dirhem, çeyrek dinar tutarında görece kıymetsiz bir mal çaldığında kesmekle cezalandırılmaktadır. Ebu’l Ala el- Maarri fıkıhçılara sorduğu sorularla döneminde meşhur olmuş bir kişidir ve bu konuda dillere dolaşan şu şiiri yazmıştır. “Bir el ki beş yüz altınla diyetlendirilir./ Nasıl olur da çeyrek dinar ile kesilir?/ Halimiz çelişti, susmaktan başka çare yoktur./ Tek çıkar yol ateşten rabbimize sığınmaktır.” Kadı Abdülvehhab el- Maliki cevap olarak bunu şu şekilde açıklamıştır; el güvenilir olduğu sürece kıymetlidir, hıyanet ederse kıymetsiz olur. İnsanoğlu kerem sahibidir, makamı yücedir, hürmeti üstündür. Hırsızlık suçunda elin çeyrek dinar için kesilmesi münasiptir. Böylece insanlar mal çalmaya bir anda, çarçabuk yeltenmezler. Bu durumda akıl sahiplerince bir hikmet mevcuttur. Bkz. Cezîrî, 1993, s. 3154.

198 Serahsi, 2008, s. 230.

199 Ebu Davud, Süleyman bin Eş’as es- Sicistani, Sünen-i Ebu Davud Terceme ve Şerhi, C. XV, (haz.

Necati Yeniel ve Hüseyin Karapınar), Şamil Yayıncılık, İstanbul 2000, s. 62; Erturhan, 2016, s. 270.

200 Udeh, 2012, s. 655.

42

Hanefi mezhebine göre; Müslüman bir kimse müste’men birisinden nisap miktarı kadar mal çalsa, hırsıza kesme cezası verilmez. Çünkü bu mal aslında harbî bir kimsenin mülküdür. Harbî kişinin mülkü ganimet kabul edilir. Çalınması durumunda hırsıza kesme cezası verilmez. Diğer mezhep imamlarına göre bu durumda hırsıza kesme cezasının verilmesi vacib olur. Çünkü müste’menin mülkü hırz altında bir maldır. İslam topraklarında bulunduğu sürece müste’mene, zımmilik hükümleri ile Müslüman kişilere tatbik edilen hükümler uygulanır²⁰¹.

Müslüman bir kimse, zımmi birinin malını çalar ise bu durumda dört mezhebe göre de hırsız el kesme cezasına çarptırılır. Çünkü zımmi İslam devleti ile yaptığı anlaşma nedeniyle dokunulmazdır. Malı da dokunulmazdır. Zımmi ise bir Müslümanın veya başka bir zımminin nisap miktarı kadar malını çalarsa kesme cezasına çarptırılır.

Çünkü zımmi kişi, İslam devletiyle anlaşma yaparken Müslümanlığın hükümlerini kabullenmiştir²⁰².

Çağdaş müellifler ve İslam hukukçularından Behnesi, Selim, Avva, Derveze, M.

Hamdi Yazır ve Şa’ravi günümüz şartlarına göre hırsızlık suçu için yeni bir nisap miktarının belirlenebileceğini savunmaktadır²⁰³.

Bu husutaki en net ve geniş bilgiler Muhammed Hamdi Yazır’a ait olması sebebiyle bu konuda hakkında onun görüşlerine kısaca yer vereceğiz. Ona göre; nisabın belirlenmesi konusu Allah’ın emrettiği bir husus olmayıp içtihadi bir durumdur. İslam hukukçuları hırsızlık konusunda nisabın çeyrek dinar ile bir dinar arasında değiştiği konusunda fikir birliği içindedir. Şüpheyi ortadan kaldırmak ve ihtiyatlı olmak açısından Ebu Hanife, on dirhem görüşünü esas almıştır. Ancak içtihatla belirlenen bu on dirhemlik miktarın üzerinde de bir nisap belirlemek mümkündür. Hz. Muhammed döneminde altın ile gümüş arasındaki bire on oranı bugün itibariyle (kendi yaşadığı dönem ifade edilmekte) beş altı katına ulaşarak bir miskal altın kırk-elli dirhem miktarına ulaşmıştır. Altın ve gümüş arasındaki açılan bu fark diğer eşya ve para birimleri arasında da oluşmuştur. Bugün bir miskal altının alım gücü ve değeri çok gerilemiştir. Eskiden zaruret şüphesini ortadan kaldıran on dirhem bugün üç dirhemden daha alt bir kıymete (alım gücü) düşmüştür. Yani zaruret hali sebebiyle hırsızlık

201 Cezîrî, 1993, s. 3117.

202 Cezîrî, 1993, s. 3118.

203 Behnesi, Selim Avva, İzzet Derveze, Şa’ravi’nin görüşleri için bkz. Erturhan, 2016, s. 271-272.

Belgede Türk Ceza Hukukuyla mukayeseli olarak İslam Hukukunda hırsızlık suçu (sayfa 44-55)