81
halinde işlenen suçlar” denir377. Suçu birlikte işleme konusundaki yapılan anlaşmanın suç tamamlanmadan önce yapılması gerekir. Suç tamamlandıktan sonra yapılan anlaşmalar başka bazı suçların unsuru niteliğinde olabilir378. Örneğin TCK m. 165’de yer alan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu, suç tamamlandıktan sonra gerçekleşen bir anlaşmanın ürünüdür ve ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Şunu da belirtmek gerekir ki; iştirak halinde işlenen suçlar çok failli suçlardan farklılık gösterir. Çok failli suçlar, suçun tam olarak işlenebilmesi için en az iki failin hareketlerine gereksinim olan suçlardır379. Yani çok failli suçlar tek bir kişi tarafından yalnız başına işlenemez. Örnek olarak; TCK’nın 252’nci maddesinde düzenlenen rüşvet suçu çok failli bir suçtur. Çünkü rüşvet suçunun işlenebilmesi için rüşvet alan ve rüşvet veren olmak üzere en az iki failin bulunması gerekir. İştirak halinde işlenen suçlarda ise tek bir fail tarafından işlenmesi mümkün olan suçların önceden anlaşma yapılarak birden fazla fail tarafından işlenmektedir.
İfade edelim ki, hırsızlık suçunun yakın akrabalardan birisine karşı akraba olmayanlarla birlikte iştirak içerisinde işlenmesi halinde, TCK’nın 167’nci maddesindeki hırsızlık suçunun yakın akraba olan kişilere karşı işlenmesine ilişkin şahsi cezasızlık sebebi yalnızca akrabalık ilişkisi bulunan faile uygulanır. Suça iştirak eden diğer kişiler, bu şahsi cezasızlık sebebinden yararlanamaz (m. 40/1)380.
82
değerli eşyaların etrafa saçılması bunun sonucunda orada bulunan kişilerin kendi istek ve şahsi düşünceleri sonucu suça yönelerek eşyaları almaları gibi. Bu durumda şeriklerin fiilleri arasında uygunluk (tevafuk) var denilir. Ve her bir şerik yalnızca kendi yaptığından sorumlu olup diğerlerinin sorumluluğunu taşımaz382.
Aynı suçu işlemek hususunda şerikler önceden anlaşmış (temâlü) ise; şeriklerin hepsi aralarındaki kasdi anlaşmadan dolayı sorumlu olur. Örneğin; iki kişi bir şahsı soymak için anlaşsa ve evlerine gizlice girdiklerinde birisi tüm değerli eşyaları bulsa diğeri hiçbir şey bulamasa ikisinin de kasten ve anlaşarak hırsızlık suçunu işledikleri kabul edilir. Her ikisi de kendi aralarındaki kasdi anlaşma nedeniyle sorumlu olurlar.
Ebu Hanife uygunluk (tevafuk) ve anlaşmayı (temâlü) birbirinden ayırmaz ve her iki durumda da suçlu kişinin yalnızca kendi fillerinden dolayı sorumlu olacağını söyler383.
Ancak suçu doğrudan işlemeye başlayan kişi, diğer şerikin elinde bir kukla gibiyse yani onun istediği şekilde hareket ediyorsa o kişi dolaylı şerik sayılır. Örneğin;
(A) mümeyyiz olmayan (B)’ye (C) nin evini soymasını söylese ve böylece (C)’nin evindeki kıymetli eşyalar çalınsa; (A) burada suçun asli manevi faili (azmettiren) sayılır. Ebu Hanife (A), (B)’yi zorlar ise asli manevi fail sayar, aksi halde onu asli manevi fail hükmünde değerlendirmez384.
İslam hukukunda suçu birlikte işleyen asli şeriklerin cezası; her biri o suçu münferiden işlediğinde alacağı ceza ne ise odur. Yani suçlu suçu tek başına işlediğinde alacağı ceza ile fiilin icrasında başkalarına iştirak etmesinin cezası da aynıdır385.
Birden fazla hırsız, kıymeti nisap miktarı tutarında olan bir malı topluca çalar ve her birine düşen pay nisap miktarından az olursa Hanefi mezhebine göre; hiç kimseye kesme cezası uygulanmaz. Çünkü her hırsıza kendi fiili nedeniyle ceza verilmesi gerekir386.
İştirak edene, işlediği suçun cezası verilmesi gerekirse de her şerikin cezasına onun özel durumunun tesiri vardır. Örnek; fail ayırt etme gücüne sahip değilse kendisine ceza verilmez. Ancak bu cezadan muaflığın diğer şerike bir etkisi yoktur.
İşlenilen suçun cezası ne ise onunla cezalandırılır. İslam hukukunda bir şerikin özel
382Udeh, 2012, C.I, s. 384.
383A. g. e.
384Udeh, 2012, C.I, s. 385.
385Udeh, 2012, C.I, s. 386; Akgündüz, 2011, s. 518.
386 Cezîrî, 1993, s. 3137.
83
durumuna diğerinin bir tesiri yoktur387. Ancak Ebu Hanife’ye göre; kesme cezası verilemeyen bir kimse ile kesme cezası verilebilen bir kişi hırsızlık suçunu birlikte işlerlerse ikisine de had cezası uygulanmaz. Sebebi ise; hırsızlık tek bir fiildir ve bu hırsızlık had cezası verilemeyen biriyle birlikte meydana gelmiştir. Dolayısıyla her iki şerik hakkında da kesme cezası verilmez388.
Günümüz ceza hukuku açısından da hırsızlık suçu birden fazla kişiyle işlenirse müşterek faillik durumu oluşacaktır. Müşterek failin iki türlü görünümü olabilir: 1) Doğrudan faillik 2) Dolaylı faillik.
TCK m. 37/1’e göre, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. Burada bahsedilen fail; doğrudan faildir.
Müşterek failliğin oluştuğunun kabul edilebilmesi için failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması gerekir. Suç işleme kararında manevi unsur kast şeklinde düşünülmelidir. Ayrıca failler fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmalıdırlar. Bu durum faillerin suçun icrasına olan katkıları, suçun işleniş sırasındaki rolleri göz önüne alınarak tespit edilir389.
TCK m. 37/2’de suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişinin de fail olarak sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Burada, başkasını araç olarak kullanan kişi dolaylı faildir ve ortaya çıkan sonuçtan doğrudan fail gibi sorumlu olur. Suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin kusur yeteneği olmadığı durumda TCK 37/2’nin son cümlesine göre; onu kullanan diğer failin cezası üçte birden yarısına kadar arttırılır. Kısaca, müşterek fail kapsamındaki doğrudan ve dolaylı fail, kanunda öngörülmüş olan ceza ile cezalandırılırken; kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan dolaylı faile verilecek ceza TCK m. 37/2 uyarınca arttırılır390.
İslam hukuku ve günümüz Türk Ceza hukuku bakımından suça iştirak açısından bazı benzerlikler vardır. Her iki hukuk sistemi de faillerin suçu işlemesinden önce bu hususta anlaştıkları birlikte suç işleme kararının varlığını arar. Ayrıca asli şerikin/doğrudan failin durumları açısından da benzerlik söz konusudur. Asli şerikler işledikleri suçun cezası ile sorumludurlar. Ancak İslam hukukunda; suçun işlenmesinde
387Udeh, 2012, C.I, s. 388; Cezîrî, 1993, s. 3137.
388Udeh, 2012, C.II, s. 680; Serahsi, 2008, s. 311; Cezîrî, 1993, s. 3137.
389Noyan, 2007, s. 76.
390Eker, 2013, s. 276.
84
başkasını araç olarak kullanan dolaylı fail hususunda faili azmettiren olarak kabul edilirken; günümüz ceza hukukunda dolaylı fail doğrudan fail gibidir. İslam hukukunda kusur yeteneği olmayan bir kimse ile birlikte iştirak halinde bir suçun işlenmesi halinde, her şerikin durumu kendisine özeldir, cezadan muaflığın diğer şerike etkisi yoktur ve fail işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. Ceza kanunumuza göre; kusur yeteneği olmayan bir kimse ile iştirak halinde suçun işlenmesi durumunda ise; dolaylı faile verilecek olan ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır.