G) HIRSIZLIKTA CEZAYI DÜŞÜREN SEBEPLER

9. Ölüm

Suçlunun ölümüyle birlikte bedenî ve şahsî bütün cezalar düşer. Failin mal varlığı ile ilgili ceza ve yaptırımlar ise düşmez. Bu cezaların terekeden karşılanması mümkündür532. Bu nedenle suçlunun ölümü diyet ve diğer mali cezaları düşürmez533.

Hırsızlık suçunun bedenî boyutu olan el kesme cezası da suçlunun ölümü ile düşer, çünkü ceza ile ıslah edilmesi beklenen bir kişi artık yoktur. Ancak hırsızlık suçunun mali boyutu olan çalınan malın iadesi veya tazmini hususları kişi ölmüş olsa

526 Bilmen, 1968, C.III, s. 283; Cezîrî, 1993, s. 3157; Atar, Fahrettin, “Af”, İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı, (1. Baskı) İstanbul 1988, C.I, s. 395; Karaman, 2010, s. 230; Türcan, 2012, s. 308, 320;

Atay, 2006, s. 43.

527 Ebu Davut, Hudûd 6.

528 Bilmen, 1968, C.III, s.283; Zuhayli, 1994, s. 393.

529 Türcan, 2012, s. 308; Hamami, 2017, s. 167.

530İbn-i Abidin, 1983, s. 355; Cezîrî, 1993, s. 3103, 3150; Türcan, 2012, s. 324.

531İbn-i Abidin, 1983, s. 354; Kuduri, 2006, s. 159, Udeh,2012, C.II, s. 669.

532Karaman, 2010, s. 229.

533Türcan , 2012, s. 319; Hamami, 2017, s.167.

118

dahi yerine getirilir534. Ebu Hanife’ye göre ise; suçlu kişinin ölümü ile birlikte diyet ve diğer mali cezalar da düşer535.

H) Temyiz

İslam hukukunda, ilke olarak, mahkemeler tek derecelidir. Usulüne uygun olarak görülmüş ve kanuna uygun olarak karar verilmiş bir dava başka bir hâkim veya mahkeme tarafından yeniden yargılanmanın konusu yapılamaz536.

Hâkim, hükmü verdikten sonra; delillerde bir değişiklik oluşmamış, hükme tesir edecek herhangi bir durum ortaya çıkmamışsa, hâkim de yanılgıya düştüğüne kani değilse onun açısından dava kesinleşmiştir ve bu davaya yeniden bakması caiz değildir537.

Davada aleyhine hükmolunan şahıs; hükmün usule ve kanunlara aykırı olduğunu iddia etmiyorsa aynı davanın başka bir hâkim tarafından yeniden görülmesi de mümkün değildir. Böyle bir iddia ileri sürülüyorsa ikinci hâkim veya temyiz dairesi davayı inceler; usul ve kanuna uygun bulursa davayı tasdik eder. Hâkim, hükmü usul ve kanunlara aykırı bulursa; muhakemeyi yeniden yapar538. Birinci kararın iptal edilerek meşru, hukuka uygun bir şekilde davanın yeniden görülmesine günümüz hukuk sistemi bakış açısıyla istinaf denir539.

İslam hukukunda içtihatların eşit değerde olduğu ve içtihat ile içtihat iptal edilemeyeceği ilkesi hâkim olduğu için; kararın hâkimin içtihadına veya bağlı olduğu mezhebe aykırı olması hükmün iptali sebebi sayılmaz ve yeniden bir yargılama yapılmaz. Hatta şöyle ki; dava ile ilgili olarak yaptığı içtihadın hatalı olduğunu daha sonra fark eden hâkim daha sonra benzer davalarda farklı karar verebilir. Ancak ilk içtihadını yaptığı durumda karar kesinleşmiş olduğu için verdiği hükmü bozup yeniden yargılama yapamaz540.

534 Karaman, 2009, C.I, s. 213.

535 Akgündüz, 2011, s. 523; Türcan, 2012, s. 319.

536Türcan, 2012, s. 395.

537Mülteka, El Ebhur, İzahlı Mülteka El Ebhur Tercümesi, (çev. Mustafa Uysal) C. III, (Üçüncü Baskı), Uysal Yayınevi, Konya 1981, s. 209; Karaman, 2010, s. 325; Türcan, 2012, s. 408.

538 Karaman, 2010, s. 326.

539 Akgündüz, 2011, s. 852.

540 Dağcı, Şamil, “İslam Muhakeme Hususu İle İlgili Bazı Mülahazalar”, (Ed. Refik Korkusuz ve Abdurrahman Eren), İslam Ceza Hukuku, (1. Baskı), Lale Yayıncılık, İstanbul 2017, C.I, ss 570-581, s.

575.

119

Usul ve kanunlara aykırılık iddiası, Kur’an, sünnet ve icma’ya aykırı olan hükümler için geçerlidir. Bu kaynaklar Allah’ın iradesini yansıttığı için bu kaynaklara aykırı bir hükmün olduğu gibi bırakılması mümkün değildir541.

İslam hukuk tarihinde sadece temyiz işlerine bakan bir mahkeme olmamasına rağmen; ilk zamanlardan itibaren kadıların verdikleri kararı halifeler, kâdılkudât542 ve Divan-ı mezalim543 gibi kurumlar bir üst mahkeme sıfatıyla davadaki usul ve delilleri incelemiş ve sonucunda verilen kararı ya tasdik etmişler ya da hükmü bozup davayı yeniden görmüşlerdir544.

Günümüz hukuku bakımından temyizi incelersek; yargılama makamı tarafından verilmiş olan bir karar tarafların adalet duygusunu tatmin etmeyebileceği gibi hukuka aykırı da olabilir. Yargılamayı yapan kişiler derin bir hukuk bilgisine sahip olsalar dahi,

541 Karaman, 2010, 326; Türcan, 2012, s. 395.

542 Sözlükte “kadılar kadısı” manasına gelmektedir; başkadı olarak da ifade edilir. Terim olarak ise;

İslâm devletlerinde yargı sisteminin başında bulunan görevliye verilen unvan anlamındadır. Kādılkudât, IX. yüzyılın sonlarına kadar genellikle başkentte görevli olan kadıya verilen bir şeref ünvanıyken sonraları devletin ülke ya da bölge genelinde yargıdaki en üst kişisine verilen bir ünvan oldu. Ülkenin diğer bölgelerinde görev yapan kadılar onun naibi olarak tayin edilmeye başlandı. Adalet Bakanlığına benzeyen" bu kādılkudâtlık müessesesi ilk defa Abbasiler Döneminde Bağdat’ta kuruldu. Bu müessesenin başına getirilen ilk kişi; İmam Azam Ebû Hanîfe'nin talebesi olan Ebû Yusuf olmuştur. Daha geniş bilgi için bkz. Özen, Şükrü, “Kadılkudat”, İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,(1.

Baskı), İstanbul 2001, C. XXIV, s.77.

543İslâm devletlerinde en yüksek idarî-adlî yargı ve denetleme kurumudur. Hz. Muhammed döneminde adaletin tesisi konusunda son derece hassasiyet gösterilmiş olması mezalimin onun döneminde genel yargının dışında ayrı bir kurum niteliği kazanamamasına yol açmıştır. Mâverdî, İslâmiyet’in ilk yıllarında din hükümlerine samimiyetle uyulmasından dolayı müslümanlar arasında haksızlık olaylarının pek meydana gelmediğini, ihtilâfları çözme konusunda adlî yargının kâfi geldiğini, bu sebeple Hz. Ali’ye gelinceye kadar ilk halifeler döneminde mezâlime ihtiyaç duyulmadığını belirtir. (Bkz. El- Maverdi, 1994, s. 158.) Daha sonraları Abbâsîler döneminde mezâlim devlet idaresinin önemli unsurlarından biri haline gelmiş ve üçüncü halife devrinde (775-785) kurum niteliğini kazanmıştır. Klasik kaynaklarda mezâlim kurumunun görevleri on maddede toplanmıştır bunlar; yöneticilerin halka yaptıkları zulümler, maliye memurlarının vergi mükelleflerine karşı kanunsuz icraatları, malî dairelerde gelir gider kayıt ve hesaplarıyla görevli memurların yanlışlıkları, memur ve askerlerin maaşlarında gecikme, eksilme veya fazla ödemeden doğan ihtilâflar, idarecilerin yahut nüfuzlu kişilerin hazine yahut kendi adlarına yaptıkları gasp ve haksız istimlâk davaları, vakıfların denetlenmesi, davalıların güçlü olması sebebiyle hâkimlerin verilen kararı infaz edemeyecek olduğu davalar, topluca icra edilen ibadetlerle ilgili meseleler, sıradan kişiler arasındaki adlî ihtilâflardır. (El- Maverdi, 1994, s. 162) Mezâlim konusunda kapsamlı bir çalışma yapan Emile Tyan ise kurumun görevlerini idarî ihtilâflar ve bazı kamu görevlerinin idarî denetimi, kadı mahkemelerinin denetlenmesi ve kararlarının uygulanması, adlî ihtilâfların görülmesi ve diğer görevler olarak dört bölümde ele almıştır. Yeniçeri, Celal, “Mezalim”, İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları,( 1. Baskı), İstanbul 2004, C.XXIX, s.516, 517.

544Türcan, 2012, s.395. Temyiz kurumu kısaca; mahkeme kararını kabul etmeyen mahkumun aleyhe kararı içeren ilamdaki hukuka aykırılığın giderilmesi talebidir. Osmanlıda Tanzimattan önce şer’iyye mahkemelerinin kararları, paşa Divanlarında veya Divan-ı Humayun’da temyiz edilirdi. Bu davalar istinafen eyalet kadıları yahut kadıaskerler tarafından yeniden görülürüdü. Tanzimattan sonra temyiz makamı yargılama usullerine göre değişiklik gösterdi. Şer’iyye mahkemelerinin kararı Fetvehane-i Âli veya Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye denen iki yüksek kurul tarafından temyiz edilirdi. Bu kurumlar mahkeme niteliğinde olmadığından dava görülmek üzere eski mahkemeye yahut başka bir mahkemeye gönderiliyordu. En üst istinaf mercii Rumeli ve Anadolu Kadı askerliği mahkemeleriydi. Temyize müracaat süresi yapılan son düzenlemelerle üç ay olarak belirlenmiştir. Akgündüz, 2011, s. 853.

120

maddi olayların tespitinde veyahut hukuk kurallarının uygulanmasında yanılmaları olası bir durumdur. Bir yanılma sonucunda verilmiş olan bu tür kararlara kişilerin uymasını beklemek onların adalete olan güvenlerini de sarsacaktır545. Bu sebeplerle yapılan bir yargılama faaliyeti sonucunda verilen kararların başka bir yargı mercii tarafından tekraren incelenmesi hem hukukun doğru uygulanmasına sebep olacak ve adalete olan güveni arttıracak hem de yargısal içtihatların artmasıyla birlikte hukukun gelişmesine de katkı sağlayacaktır546.

Modern hukuk sistemlerindeki anlayışa göre; yargılamanın amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır547. Bunu gerçekleştirebilmek için verilen kararlar için kanun yollarının açık olması ve hukuka aykırılıkların düzeltilmesi hem uyuşmazlığın tarafları hem toplum için büyük bir teminat teşkil eder. Ancak yargılamanın gereksiz uzamasını önlemek adaletin tesisini bir an evvel sağlayabilmek amacıyla bir aşamadan sonra da verilen kararların kesinleşmesi gerekir548.

Türk ceza hukuku bakımından kanun yolları; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun altıncı kitabında (md. 260-323) yer almaktadır. Altıncı kitabın ilk kısmında genel hükümler (md. 260-266), ikinci kısmında olağan kanun yolları (md. 267-307), üçüncü kısmında olağanüstü kanun yolları (md. 308-323) ile ilgili düzenlemeler mevcuttur.

CMK’da olağan ve olağanüstü kanun yolu ayrımı temel alınmıştır.

Olağan kanun yolları, kesin olmayan yargı kararlarına karşı başvurulan hukuki çarelerdir. Olağanüstü kanun yolları ise, olağan kanun yollarının tüketilmesi sonucunda veya kanun yollarına başvurulmadan kesinleşmiş olan kararlara karşı gidilebilen hukuki çarelerdir549. Başka bir anlatımla, karar kesinleştikten sonra var olan hukuka aykırılığın

545 Türk, Hikmet Sami, “İstinaf Mahkemeleri”, Adalet Dergisi, S: 2, Ankara 2000, s. 17, bkz.

http://www.yayin.adalet.gov.tr/adaletdergisi/02.sayi/1hikmet.pdf (3. 06. 2018). Şensoy, Naci, “İstinaf”, İÜHFM, C: 12, S: 4, İstanbul 1946, s. 1058; Öztürk, B. ve M. R., Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, (12. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 840; Çiftçi, Murat Özgür, Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf, Adalet Yayınları, İstanbul 2011, s. 7.

546 Öztürk, Bahri, vd., Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, (10. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2016. s. 658; Gökcen, Ahmet, vd. Ceza Muhakemesi Hukuku II, (2. Baskı), Adalet Yayınları,Ankara 2018, s. 372.

547 Gökcen vd., 2017, s. 3; Yılmaz, Ejder, “İstinaf Kavramı”, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları Yayınları, Aralık, 2004, s. 207; Özen, Mustafa, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, (2. Baskı), Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. 2.

548 Karakehya, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, (2 Baskı), Savaş Yayınevi, Ankara 2016, s. 601.

549 Öztürk vd., 2016, s. 685; Kaymaz, Seyfi, Ceza Muhakemesinde İstinaf, (1. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2017, s. 20; Yenidünya, C. ve Z. İçer, Ceza Muhakemesi Hukuku, (1. Baskı), Adalet Yayınları, İstanbul 2016, s. 785.

121

giderilmesini, kesinleşmiş kararın yeniden incelenmesini olağanüstü kanun yolları sağlar550.

Olağan kanun yolları CMK’da üçe ayrılmıştır bunar; itiraz (md. 267-271), istinaf (md. 272-285) ve temyizdir. (md.286-307) Olağanüstü kanun yolları ise yine CMK’da;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı (md. 308), kanun yararına bozma (md. 309-310) ve yargılanmanın yenilenmesi (md. 311-323) şeklinde üçe ayrılmıştır551.

Kanun yolu yargılamasında hukuki denetimin yanı sıra maddi olaya ilişkin denetiminde yapılması gerekmesi ve Yargıtay’daki iş yoğunluğu nedeniyle yargılamaların kısa sürede yapılamaması temyiz adımından önce istinaf kanun yolunun düzenlenmesini gerektirmiştir. Zira Yargıtay’ın asıl görevi ilke olarak; sadece hukuka aykırılık denetimi yapmak iken bir yandan da istinaf incelemesi gerçekleştirmesi yani, verilen kararların maddi olaya uygun olup olmadığını, adli hata yapılıp yapılmadığını denetlemesi kendi işlevini tam olarak yerine getirememesine yol açmaya başlamıştı552.

İlk derece yargı makamları tarafından verilen kararların, maddi olayların tespiti ve hukuka uygunluk açısından incelenmesi istinaf mahkemelerinde; sadece hukuka uygunluk yönünden incelenmesinin ise Yargıtay tarafından yapılacak olması 5235 sayılı Kanunla553 düzenlenmiştir. Böylece Yargıtay bir içtihat mahkemesi olarak işlevine devam edecektir. Bu kanunun ardından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile istinaf kanun yolu düzenlenmiştir.554 İlk derece yargı makamlarının verdiği kararları Bölge Adliye Mahkemeleri maddi yönden inceleyip sonuçlandıracak olup, makul bir sürede yapılacak yargılama ile adil yargılanma hakkının gözetilmesi amaçlanmıştır.

Böylece adaletin tesisinde hata ihtimali de asgariye inmesi hedeflenmiştir555.

550 Donay, Süheyl, Ceza Yargılama Hukuku, (2. Baskı), Beta Yayınları, İstanbul 2012, s. 341; Öztürk vd., 2016, s. 685.

551 Yenidünya ve İçer, 2016, s. 785; Öztürk vd., 2016, s. 685; Gökcen vd., 2018 s. 398.

552 Yücel, Erdoğan, “Bölge Adliye İstinaf Mahkemeleri”, Adalet Dergisi, S: 25, Ankara 2006, s. 158.

553 5235 sayılı kanun Kabul Tarihi : 26/9/2004 Yayımlandığı Resmî Gazete : Tarih : 7/10/2004

554 Yücel, 2006, s. 158.

555 “CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtay’ın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür”

(Feyzioğlu, Metin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespitler ve Değerlendirmeler,” TBBD, S: 62, Ankara 2006, s. 28).

122

İstinaf sisteminin kanun yolu olarak mevzuatımıza girmesiyle birlikte, iki dereceli yargılama sistemine geçilmiş oldu556. Maddi olayın tekrardan ele alınıp duruşma imkânı doğmasından dolayı istinaf ikinci derecede bir kanun yolu olarak kabul edilir. Yargıtay ise yalnızca hukuki meseleyi inceleyerek tam anlamıyla temyiz işlevini görür557.

İstinaf kanun yolunun var olması temyizi ortadan kaldırmamakta aksine, yargılama sistematiği bakımından temyizle oldukça uyumludur. Zira istinaf yargılaması neticesinde verilen kararlar kural olarak temyiz edilebilir.558.

İstinaf yoluna başvurulamayacak kararlar, hem miktar hem süre hem de yaptırımın niteliği itibariyle olmak üzere CMK’da düzenlenmiştir. İlk olarak, üç bin lira dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı istinaf yoluna gidilemez (CMK md. 272/3-a)559.

İkinci olarak, üst sınırı beş yüz günü geçmeyen adlî para cezasını gerektiren suçlardan beraat hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulamaz. Buradan hareketle; tam beş yüz gün olan adli para cezalarına ilişkin mahkûmiyet hükümlerine karşı da istinaf yoluna başvurulamaz560.

Üçüncü olarak, kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümlere karşı da istinafa başvurulamaz (CMK md. 272/3-c). Maddede de ifade edilen“kesin olduğu yazılı bulunan hükümler” yalnızca CMK’da düzenlenenler değil, aynı zamanda diğer kanunlar itibariyle de kesin olduğu belirtilen hususlar için de geçerlidir561. Böylelikle ilk derece yargılama makamlarının sayılan hükümlerden birini vermeleri durumunda karar, herhangi bir kanun yoluna başvurmaksızın, verildikleri anda kesinleşecektir. Ancak verildiği anda kesinleşen hükümlere karşı da herhangi bir kanun yoluna başvurulamayacağını söylemek yanlış olur. Çünkü hâkim veya mahkeme tarafından

556 İstinaf yoluyla birlikte üç dereceli yargılama usulüne geçildiğini savunan yazarlar da vardır. Günal’a göre; istinaf kanun yolu yürürlükte olmadan önce, ilk derece mahkemeleri ile temyiz mahkemeleri iki dereceli yargılama sistemini oluşturmaktaydı. Fakat, istinaf bir ara derece kanun yolu olarak hem hukuki inceleme yapmış hem de kararlardaki maddi inceleme eksikliğini de gidermiştir. Böylece, yeni bir derece kanun yolu oluşmuştur. Sonuç olarak; ilk derece yargılaması, istinaf ve temyiz adımlarının kullanılmaya başlanması ile üç dereceli yargılama sistemine geçilmiştir (Günal, Nadi, Roma Medeni Usul Hukukunda Yargılama Süreci ve İstinaf, (1. Baskı), Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s. 72)

557 Toroslu, N. ve M. Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, (13. Baskı), Savaş Yayınevi, Ankara 2014, s. 336.

558 İnan, Kubilay, Ceza Yargılamasında Yasa Yolları, (1. Baskı), Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s. 89.

559 Karakehya, 2016, s. 170; Kaymaz, 2017, s. 46; İnan, 2006, s. 110.

560 Kaymaz, 2017, s. 46.

561 Özbek, Veli Özer, vd. Ceza Muhakemesi Hukuku, (10. Baskı), Seçkin Yayıncılık, Ankara 2017, s.

736; Kaymaz, 2017,s. 46; İnan, 2006, s. 110.

123

hukuka aykırı olarak verilen karar ya da hükümlerin istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmesi halinde bu hukuka aykırılıkları öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay tarafından bozulması isteyebilir. Bu talebinin yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirmesiyle, kanun yararına bozma yoluna gidilir. (CMK md. 309/1)562.

Hırsızlık suçları hakkında verilen kararlar, yukarıda belirtmiş olduğumuz istinaf yolu kapalı hükümler arasında olmadığı için ilk derece yargı makamlarının verdiği kararlara karşı kanun yolu açıktır. İstinaf mahkemesinin verdiği kararlar da hukuka aykırılık gerekçesi ile temyiz edilebilir olup; temyiz ile birlikte Yargıtay’da hukuka uygunluk denetimi yapılacaktır.

562 Yaşar, Osman, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, (5. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2011, C. III, s. 3954.

124 SONUÇ

Hırsızlık suçu insanoğlu var olduğundan beri toplumlar içinde vuku bulmuş bir suçtur. Onlara ait verilerden ulaşılabildiği kadarıyla, geçmiş dönemlerde yaşayan toplulukların, hırsızlık suçuna verdikleri cezalar, ilk zamanlar bireysel boyutta öç alma şeklinde iken mülkiyet sisteminin yerleşmesinden sonra kamu düzenini ihlal eden suç olarak yetkililer eliyle verilmiştir.

Hırsızlık suçunun konusu maldır. İslam hukukuna göre, bir şeyin mal olarak kabulü için, mal, örf olarak insanlar arasında biriktirilip saklanmaya uygun ekonomik-ticari değere sahip olmalı ve somut bir varlığa sahip olmalıdır. Günümüz ceza hukukunda ise hırsızlık suçu açısından bir varlığın ekonomik bir değeri olsun veya olmasın, özellikle bir ihtiyacı karşılamaya, egemenlik altına alınmaya elverişli ise o eşyaya mal diyebiliriz. Hırsızlık suçunun konusunu taşınır mallar oluşturur.

İslam hukukunda en temel manada, başkasına ait malı gizlice almak anlamına gelir. Hırsızlık suçunun malvarlığına karşı işlenen; yağma, yankesicilik, dolandırıcılık, gasp, emniyeti suiistimal, yol kesme ve bulma ile suçlarından farkları mevcuttur. Suçu işlemek için kullanılan araç ve yöntemler bu suçları birbirinden ayırmaktadır.

İslam hukukunda suçlar; cezası Kur’an ve Sünnet tarafından belirlenen suçlar ve cezası hâkimlerin takdirine bırakılan suçlar şeklinde temelde ikiye ayrılır. Günümüz ceza hukukuna göre suç ise; ceza kanunda belirtilmiş hukuka aykırı beşeri insan fiilleridir.

İslam hukukuna göre hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar hem zilyetlik hem mülkiyetken, günümüz ceza hukukunda hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar, zilyetliktir.

İslam hukukunda had cezası gerektiren hırsızlık suçunun oluşması için; malın hırz altında olan yerden gizlice alınması gerekir. Türk ceza hukuku açısından ise;

hırsızlık suçunun oluşabilmesi için suça konu olan malın muhafaza (hırz) altında bulunuyor olması gerekmez. Suçun kanuni tanımında bu unsura yer verilmemiştir.

İslam hukukuna göre had cezası gereken hırsızlık suçunun oluşabilmesi için çalınan malın değerinin belli bir nisaba ulaşması gerekir. Türk ceza hukukuna göre ise hırsızlık suçunun oluşması için böyle bir şart aranmaz. Zira suçun kanuni tanımında

125

böyle bir şart yoktur. Ancak hırsızlık suçuna konu olan malın maddi/manevi bir değerinin olması gerekir.

İslam hukukunda, had cezası gerektiren hırsızlık suçunun oluşması için başkasına ait malın gizlice alınması gerekir. Alenilik olursa bu durum başka suçları oluşturur. TCK’nın lafzında malın gizlice alınması ifadesi geçmez. Malın gizlice alınması şartının; ceza kanunumuz açısından, malın zilyedinin haberi olmadan alınmasına karşılık geldiğini söyleyebiliriz.

İslam hukukuna göre; hırsızlık suçunda kastın varlığından bahsedebilmek için, failin malın başkasına ait olduğunu bilmesi gerekir. Ayrıca had cezası gereken bir hırsızlık suçunun oluşabilmesi için failin malın sahibinin kim olduğunu bilmesi gerekir.

Türk ceza hukukuna göre ise; bir malın başkasına ait olduğunu bilen fail, buna rağmen alma hareketine devam ediyorsa; hırsızlık kastıyla hareket etmiş olur. Failin kastının varlığı için malın başkasına ait olduğunu bilmesi yeterlidir, kime ait olduğunu bilmesi gerekmez.

İslam hukukunda hırsızlık suçunda aranan özel kast, malın malik olma iradesiyle alınmasıyken; TCK bakımından aranan özel kast, malın yarar sağlama amacıyla alınmasıdır.

İslam hukukuna göre meşru savunmada bulunan failin fiilinin hukuka uygunluğu ile Türk Ceza hukukunun fiili mübah sayan yaklaşımı benzerdir. Her iki hukuk sistemi içinde meşru savunma hukuka uygunluk sebebidir. İslam hukukunda ve Türk ceza hukukunda failin meşru savunma niteliğinde olan fiili için cezai ve medeni hukuk açısından bir sorumluluğu yoktur. İslam hukukuna göre meşru savunmada fail orantılılık sınrırını aşmışsa bundan hem medeni hem cezai olarak sorumlu tutulur. Türk Ceza Kanuna göre fail, meşru savunmada sınırı kast olmaksızın aşmışsa, müdafaa da bulunanın alacağı cezada belli bir oranda indirim olur.

İslam hukukuna göre, bir fiilin zaruret halinde işlenmesi halinde, bu durum onu hukuka uygun hale getirmeyip, cezayı azaltan bir neden olarak değerlendirilmiştir.

Zorunluluk halinde işlenen hırsızlık suçunun cezası, el kesme değil, tazirdir. Türk ceza hukukuna göre ise hukuka uygunluk sebepleri arasında düzenlenmiş zorunluluk haline göre hırsızlık suçu işlenirse bu durumda faile ceza verilmez. Ancak özel hükümler arasında düzenlenmiş olan, ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, fiil hukuka uygun hale gelmemekte, bir cezasızlık sebebi

126

sayılmamaktadır. İslam hukukuna göre fail, zorunluluk halinde verdiği zararı tazminle sorumludur. Bu durum günümüz hukukunda borçlar kanunun yaklaşımı ile benzerdir.

TBK m. 64. Hükmü gereği, zarar gören kişinin uğradığı zararı karşılamak esastır.

Türk Ceza Kanununa göre bir hukuka uygunluk nedeni sayılan, ilgilinin rızası aslen İslam hukukuna göre hukuka uygunluk nedeni sayılmaz. Suçun unsurları gerçekleşmişse, mağdurun buna rıza göstermesi fiili hukuka uygun hale getirmez, cezasızlık sebebi oluşturmaz. Ancak hırsızlık suçunda ilglinin bu fiile rıza göstermesi had cezası gerektiren hırsızlık suçunun kanuni unsurunda eksiklik oluşturması nedeniyle fiili hukuka uygun hale getirir.

İslam hukukuna göre, bir hukuka uygunluk sebebi sayılan tedip ve terbiye hakkının günümüz ceza hukukundaki benzer karşılığı TCK’nın genel hükümler kısmında sayılan hukuka uygunluk sebebi olan hakkın kullanılması sayılabilir. İslam hukukuna göre kadının tedibi ve küçüğün tedip ve terbiyesi Türk ceza hukuku bakımından bir hak olarak değerlendirilmez. İşlenen suçun cezası devlet eliyle yetkili organlar tarafından verilir. İslam hukukuna göre ergin olmayan, kusur sorumluluğu tam olmayan failin hırsızlık suçu işlemesi durumunda babanın tedip hakkı doğar ve sınırı aşmadan bu hakkı kullanırsa bu fiili nedeniyle cezalandırılmaz. Ancak ceza hukukumuz bakımından; fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu bulunmaz. Onlar hakkında bir ceza kovuşturması yapılamaz; ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.(TCK m. 31/1)

İslam hukukunda bazı özel durumların gerçekleşmesi halinde faile, hırsızlık suçunun cezası olan had cezası verilmeyip buna nispeten daha az bir ceza olan tazir cezası verilmiştir. Çünkü bu haller İslam hukukunda bir cezasızlık sebebi, cezayı ortadan kaldıran bir hal değildir. Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerindeki hırsızlık, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla hırsızlık, eşler arasında birinin diğerinin malını çalması, yakın akrabalara karşı işlenen hırsızlık durumları hem İslam hukuku hem günümüz ceza hukuku sistemine göre cezayı azaltan bir neden olarak değerlendirilmektedir.

İslam hukukunda genel olarak teşebbüs veya özel olarak kimi suçların teşebbüsü ile ilgili olarak bir düzenleme yoktur. Çünkü tazir suçları hakkında cezalandırma koşulları teşebbüs aşamasında kalan suçları cezalandırmaya imkân tanıyordu. Teknik olarak bu terimin üzerinde durulmasa da bütün unsurları tam bir suç ile bazı unsurları

127

eksik suç arasındaki ayrım hukukçular tarafından yapılmıştır. Günümüz ceza hukuku bakımından ise; fail hırsızlık suçuna başladıktan sonra kendi iradesi dışındaki sebeplerle mal üzerinde fiili hâkimiyet kuramazsa, suç teşebbüs aşamasında kalır. Bu durumda TCK m. 35 uyarınca hırsızlık suçunun cezası asıl cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir.

İslam hukuku ve günümüz Türk Ceza hukuku bakımından suça iştirak açısından bazı benzerlikler vardır. Her iki hukuk sistemi de faillerin suçu işlemesinden önce bu hususta anlaştıkları birlikte suç işleme kararının varlığını arar. Ayrıca asli şerikin/doğrudan failin durumları açısından da benzerlik söz konusudur. Asli şerikler işledikleri suçun cezası ile sorumludurlar. Ancak İslam hukukunda; suçun işlenmesinde başkasını araç olarak kullanan dolaylı fail hususunda faili azmettiren olarak kabul edilirken; günümüz ceza hukukunda dolaylı fail doğrudan fail gibidir. İslam hukukunda kusur yeteneği olmayan bir kimse ile iştirak halinde bir suçun işlenmesi halinde, her şerikin durumu kendisine özeldir, cezadan muaflığın diğer şerike etkisi yoktur ve fail işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. Ceza kanunumuza göre kusur yeteneği olmayan bir kimse ile iştirak halinde suçun işlenmesi durumunda; dolaylı faile verilecek olan ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır.

İslam hukuku ve günümüz Türk ceza hukukunun suça iştirakin bir görünüm şekli olan; yardım edenin cezai sorumluluğuna bakış açısı benzerdir. Her iki hukuk sistemi de; yardım edeni işlenen suçun cezasına göre daha az bir cezaya mahkûm eder.

Zira her iki hukuk sistemi de; fer’i şeriki suça asıl katılan olarak görmemekte, suçun işlenişini kolaylaştıran, asıl faile yardımcı olan ve doğrudan suçu işlemeye yönelik icrai hareket yapmayan fail olarak değerlendirmektedir.

İslam hukukuna göre bir kişiyi suç işlemeye tahrik veya teşvik etme durumu TCK bakımından suça iştirakin bir görünümü olan azmettirmeye karşılık gelmektedir.

İslam hukukuna göre; bir kişi başkasını suç işlemeye tahrik veya teşvik etmiş ve neticesinde hırsızlık suçu işlenmiş ise fail el kesme cezasına göre daha hafif olan tazir cezası ile cezalandırılır. Ancak günümüz hukukunda TCK’ya göre böyle bir azmettirme sonucu işlenen fiil neticesinde, fail, işlenen suçun cezası ne ise onunla cezalandırılır.

İslam hukukuna göre suça iştirakten gönüllü olarak vazgeçen müşterek fail ve suçun işlenmesine yardım eden şerik cezadan muaf olur. Azmettirme halinde ise, yaptığı tahrik ve teşvikin bütün etkilerini ortadan kaldırdığını, failin suçu işlerken artık

In document Türk Ceza Hukukuyla mukayeseli olarak İslam Hukukunda hırsızlık suçu (Page 129-153)