T.C.
İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ
TÜRK CEZA HUKUKU İLE MUKAYESELİ OLARAK İSLAM HUKUKUNDA HIRSIZLIK SUÇU
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN Dr. Öğr. Üyesi İbrahim DURHAN
HAZIRLAYAN Emine Sümeyye KÖKÇAM MALATYA 2018
i T.C.
İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK CEZA HUKUKU İLE MUKAYESELİ OLARAK İSLAM HUKUKUNDA HIRSIZLIK SUÇU
YÜKSEK LİSANS TEZİ
HAZIRLAYAN Emine Sümeyye KÖKÇAM
DANIŞMAN
Dr. Öğr. Üyesi İbrahim DURHAN
Malatya- 2018
iii ONUR SÖZÜ
Sayın Dr.Öğr. Üyesi İbrahim DURHAN’ın danışmanlığında hazırladığım “Türk Ceza Hukuku İle Mukayeseli Olarak İslam Hukukunda Hırsızlık Suçu” başlıklı bu yüksek lisans tezimin bilimsel ahlak ve gereklerine aykırı düşecek bir yardıma başvurmaksızın tarafımdan yazıldığını ve yararlandığım bütün kaynakların hem metin içinde hem de kaynakçada yöntemine uygun bir biçimde gösterildiğini onurumla doğrularım.
Emine Sümeyye KÖKÇAM Malatya- 2018
iv BİLDİRİM
Hazırladığım “Türk Ceza Hukuku İle Mukayeseli Olarak İslam Hukukunda Hırsızlık Suçu” başlıklı bu yüksek lisans tezimin kâğıt ve elektronik kopyalarının 3 yıl süreyle erişime açılmasını istemiyorum. Bu sürenin sonunda uzatma için başvurmadığım takdirde, tezim her yerden erişime açılabilir.
Emine Sümeyye KÖKÇAM Malatya- Ekim- 2018
v ÖZET
“Türk Ceza Hukukuyla Mukayeseli Olarak İslam Hukukunda Hırsızlık Suçu”
adlı çalışmamızda hırsızlık suçunun İslam ceza hukukundaki yerini, unsurlarını ve neticelerini 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ilgili maddeleri ile kıyaslayarak günümüz ceza hukukuyla olan benzerlikleri ve farklılıkları ortaya koymaya çalıştık. Çalışmamız üç bölümden oluşmaktadır.
Birinci bölümde; malvarlığına karşı işlenen suçlara ilişkin kavramlar, hırsızlık suçunun tarihsel gelişimi, benzer suçlarla karşılaştırılması ve İslam ceza hukukunda suçların tasnif edilmesi konularını ele aldık.
İkinci bölümde; hırsızlık suçunun koruduğu hukuki yarar ve suçun unsurlarını inceledik.
Çalışmamızın üçüncü bölümünde ise; hırsızlık suçunda daha az cezayı gerektiren haller, teşebbüs, içtima iştirak, soruşturma ve kovuşturma usulü incelenmiş olup, konuyla ilgili değerlendirmelerden oluşan sonuç kısmına yer verilmiştir.
Anahtar kelimeler: Taşınır mal, hırsızlık, had cezası, İslam ceza hukuku
vi ABSTRACT
In this dissertation is called as a “Crime of Theft in Islamic Law Comparision With Turkish Criminal Law”. We deal with anallogically issues between Turkish Criminal Code No: 5237 and İslamic Law. We have examined crime of theft where is regulated under İslamic law and what is the elements of conclusion both in Islamic Law and in Turkish Criminal Law.
This dissertation has 3 parts and a conclusion.
The first chapter includes definition of the offences against property, crime of theft’s historical devevopments, in comparison with similar offenses and classifying the penalty in Islamic Law.
In the second section, the legal benefit, which law protects and the elements of the crime of theft have been examined.
In the final section of the study, the mitigating causes and the criminal attempt of the crime of theft, consecutive sentence, accompliceship, investigation and prosecution procedure and appeal processof the crime are have been examined. And this study has been completed with the evaluation section.
Key words: crime of theft, movable property, had penalty, Islamic criminal law.
vii
İÇİNDEKİLER
KABUL ONAY... ii
ONUR SÖZÜ... iii
BİLDİRİM... iv
ÖZET... v
ABSTRACT...vi
GİRİŞ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM MALVARLIĞINA KARŞI SUÇLAR, AYRIMLAR KAVRAMLAR, HIRSIZLIK SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ, BENZER SUÇLARDAN FARKI, İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇLARIN TASNİFİ I.MALVARLIĞINA YÖNELİK SUÇLARA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMA ... 3
II.MAL VE EŞYA AYRIMI ... 4
A) Taşınabilir (Menkul) Mal ... 6
B) Taşınmaz (Gayrimenkul) Mal ... 6
III.MÜLKİYET KAVRAMI ... 7
IV.ZİLYETLİK KAVRAMI ... 7
V.HIRSIZLIK SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ ...11
A) Eski Çağ Düzenlerinde Hırsızlık Suçu ...11
B) İslamiyet Öncesi Türk Devletlerinde Hırsızlık Suçu ...12
C) Roma Hukukunda Hırsızlık Suçu ...12
D) Dinlerin Hırsızlık Suçuna Yaklaşımı ...13
1. Yahudi Hukukunda Hırsızlık Suçu ...13
2. Kilise Hukukunda Hırsızlık Suçu ...14
3. İslam Hukukunda Hırsızlık Suçu ...15
E) Osmanlı Hukukunda Hırsızlık Suçu...16
VI.HIRSIZLIK SUÇUNU MALA KARŞI İŞLENEN DİĞER BAZI SUÇLARLA MUKAYESESİ. ...17
A) Sirkatü’l Kübra ( Büyük Hırsızlık) ...18
B) Yankesicilik ve Kapkaç ...19
C) Dolandırıcılık...21
D) Hıyanet ...22
E) Kayıp veya Kaybolmuş Eşyayı Bulma ...22
F) Gasp...23
G) Mala Zarar Verme ...24
VII.İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇLARIN TASNİFİ...24
viii
A) Hadd Cezası Gerektiren Suçlar ...25
B) Kısas ve Diyet Gerektiren Suçlar ...26
C) Tazir Cezası Gerektiren Suçlar ...26
İKİNCİ BÖLÜM HIRSIZLIK SUÇUNDA KORUNAN HUKUKİ YARAR, HIRSIZLIK SUÇUNUN UNSURLARI I.KORUNAN HUKUKİ YARAR ...28
II.SUÇUN UNSURLARI ...28
A) Genel Açıklama ...28
B) Kanuni Unsur ...29
C) Maddi Unsur ...32
1. Mal Kavramı ...32
a. Mal Mütekavvim Olmalı...34
b. Mal Hırz Altında Olmalı ...35
c. Malın Değeri Belli Bir Nisaba Ulaşmalı ...40
2. Malın Gizlice Alınması ...43
D) Manevi Unsur ...47
1. Genel Açıklama ...47
2. Kast ...49
a. Genel Kast (Malın Başkasına Ait Olduğunun Bilinmesi) ...50
b. Özel kast ...52
E) Hukuka Aykırılık Unsuru ...54
1. Genel Açıklama ...54
2. Hukuka Uygunluk Nedenleri ...54
a. Meşru Savunma ...55
b. Zorunluluk hali ...57
c. Mağdurun rızası...60
d. Tedib/ Terbiye Hakkı (Hakkın Kullanılması) ...61
e. Tıbbi Müdahalenin Mübahlığı ...62
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HIRSIZLIK SUÇUNDA DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER, TEŞEBBÜS, İÇTİMA, İŞTİRAK, SORUŞTURMA ve KOVUŞTURMA I.HIRSIZLIK SUÇUNDA DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER ...64
A) Paydaş veya Elbirliği İle Malik Olunan Mal Üzerinde Hırsızlık ...64
B) Bir Hukuki İlişkiye Dayanan Alacağı Tahsil Amacıyla Hırsızlık ...65
C) Zevi’l Erham’ a Karşı İşlenen Hırsızlık Suçu ...66
D) Eşlerden Birinin Diğerinin Malını Çalması ...68
ix
E) Beytü’l Mala ait Bir Malın veya Umuma ait Bir Malın Çalınması ...69
F) Vakıf Malının Çalınması ...71
G) Hırsızın Çaldığı Malın Çalınması ...71
H) Hırsızın Bir Malı İkinci Defa Çalması ...72
İ) Bir Malın Hırzında Telef Olması veya Tüketilmesi...73
J) Suçun Harp Sırasında İşlenmesi ...73
II) HIRSIZLIK SUÇUNDA TEŞEBBÜS ...74
A) Genel Açıklama ...74
B) Gönüllü Vazgeçme ...76
III) HIRSIZLIK SUÇUNDA İÇTİMA ...77
A) Genel Açıklama ...77
IV) HIRSIZLIK SUÇUNDA İŞTİRAK ...80
A) Genel Açıklama ...80
B) Müşterek Faillik ...81
C) Yardım Etme ...84
D) Azmettirme ...86
E) İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Gönüllü Vazgeçme...87
V) SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA ...87
A) Görevli ve Yetkili Mahkeme ...87
B) Soruşturma ve Kovuşturma Usulü ...89
C) Dava Açma ...92
D) İspat Vasıtaları...93
E) Sulh (uzlaşma) ...96
F) Hüküm ...99
1. İslam Hukukunda Hırsızlık Suçunun Hükmi Neticeleri ...101
a. Elin Kesilmesi ...101
b. Çalınan Malın İadesi Veya Tazmini ...104
2. El kesme Cezasına Yöneltilen Eleştiriler ve Cevaplar ...105
3. Türk Ceza Kanununda Hırsızlık Suçunun Müeyyidesi ...108
G) HIRSIZLIKTA CEZAYI DÜŞÜREN SEBEPLER ...110
1. Şüphe ...110
2. Zamanaşımı ...111
3. Malın Değerinin Azlığı ...112
4. Kesilecek Uzvun Yok Olması ...114
5.Hırsızın Çaldığı Malı Mülkü Olarak İddia Etmesi ...115
6. Tövbe ...115
x
7. Af - Şefaat ...116
8.Çalınan Mala Hırsızın Malik Olması...117
9. Ölüm ...117
H) TEMYİZ ...118
SONUÇ ...124
KAYNAKÇA ...130
xi
KISALTMALAR A. Ü : Ankara Üniversitesi
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜİFD : Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
CD. : Ceza Dairesi CGK. : Ceza Genel Kurulu
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu Çev. : Çeviren
E. : Esas Ed. : Editör
HMK. : Hukuk Muhakemeleri Kanunu Haz. : Hazırlayan
Hz. : Hazreti
İ.Ü : İstanbul Üniversitesi
İÜHFM. : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası m. : Madde
M.Ü.H.F- HAD. : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi
R. G. : Resmi Gazete S. : Sayı
s. : sayfa
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
SDÜHFD : Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TBK : Türk Borçlar Kanunu
TCK : Türk Ceza Kanunu TDK. : Türk Dil Kurumu THD. : Terazi Hukuk Dergisi
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi Ty. : Tarih yok
Vb. : Ve benzeri Vd. : Ve devamı
1 GİRİŞ
Tüm hukuk sistemleri kişilerin can ve mal güvenliğini korumayı amaçlar.
Hırsızlık suçuna ve buna verilen cezalara tarihsel olarak baktığımızda bu fiilin her daim suç olduğunu ancak ona verilen cezanın toplumdan topluma zamandan zamana değiştiğini gözlemleyebiliriz. İslam ceza hukukunda da kişilerin helal olarak kazandıkları, dinen mübah kabul edilmiş olan malları çok ağır yaptırımlarla koruma altına alınmıştır. Bu ağır yaptırımın sebepleri hem toplum düzenini korumak, kişilerin mal güvenliğini sağlamak hem de suçu işleyen failin bu fiili tekrar işlemesini önlemek, fiili işlemeyi tasarlayan kişinin ise suçu işlemekten caymasını sağlamaktır.
Bu çalışmamızda İslam hukukundaki hırsızlık suçunun, Türk ceza hukukuyla mukayese edilerek incelenmesi amaçlanmıştır. Hırsızlık suçu Türk Ceza Kanununda malvarlığına karşı işlenen suçlar arasında düzenlendiği için ilk kısımda hırsızlık suçu bakımından önemli kavramlar olan malvarlığı, mal, eşya, taşınır-taşınmaz mal, zilyetlik, mülkiyet gibi kavramlara konunun daha iyi anlaşılması bakımından öncelikle yer verdik. Birinci bölümün bu kısmında daha çok günümüz hukuku ve doktrindeki görüşlere yer verilerek konunun öncelikle günümüz hukuku bakımından ne ifade ettiğinin anlaşılması hedeflenmiştir. İslam ceza hukukunda kazuistik yöntemle kanunlaştırma yapıldığı1; olaylara ve meselelere göre ayrıntılı hüküm verilip kanun koyulduğu için genel nitelikten uzak ve ayrıntılı durumların çok fazla olduğunu söyleyebiliriz. Bu nedenle bahsetmiş olduğumuz, mal, eşya gibi yukarıdaki tanımlara asıl olarak İslam hukukunda hırsızlık suçunun unsurlarından bahsederken yer vermenin daha iyi olabileceğini düşündük. Ayrıca meselelerin kazuistik olarak ele alınması soyut ve genel nitelikte durumları içine alacak şekilde kapsayıcı bir sınıflandırma yapılmasına da engel olmuştur. Bu nedenle çalışmamızın üst başlıklarını Türk ceza hukukundaki hırsızlık suçları bakımından doktrinde geçen şekliyle oluşturmayı tercih ettik. Hem böylece ortak bir başlık altında İslam hukukuyla günümüz hukuku arasında daha rahat bir kıyaslama yapabileceğimizi düşündük. Yine çalışmamızın birinci bölümünde, hırsızlık suçunun tarihsel gelişimine yer vererek, zaman içerisinde bu suçun müeyyidesinde oluşan farklıları aktarmayı hedefledik. Hırsızlık suçunun kanuni tanımı TCK 141’de yapılmıştır. İslam hukukunda bu fiilin yasak olduğu Maide suresinin 38 ve 39. ayetlerinde belirtilmiştir. Bu ayet-i kerime ve hırsızlık suçu ile ilgili olan hadis, icma
1 Mahmutoğlu, Yakup, “İslam Hukukunun Kazuistik Yapısı Üzerine”, SDÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C.2, S.1, Ss. 131-151, s.135
2
ve kıyaslarla hırsızlık suçunun tanımı yapılabilmektedir. Zira ayeti kerime de suçun yasak olduğu belirtilmiş cezası bildirilmiş ancak tanımı yapılmamıştır. Hırsızlık suçuna ilişkin ortaya çıkan tanımlar doğrultusunda, suçun oluşması için gerekli unsurlardan birinin eksik olması halinde suç ya oluşmamaktadır ya da daha az cezayı gerektiren bir durum oluşmaktadır ve yahut başka bir suç oluşmaktadır. Bu nedenle ilk bölümde hırsızlık suçunun İslam hukukunda mala karşı işlenen diğer bazı suçlarla mukayesesi yapılmıştır. Birinci bölümde son olarak, İslam ceza hukukunda suçların tasnifine yer verilerek hırsızlık suçunun had cezası gerektiren suçlar kapsamında yer aldığını belirtmeyi amaçladık. Zira had grubunda yer alan suçlar bakımından af, tövbe gibi hususlar değişiklik arz etmektedir. Bu temel bilgileri çalışmamızın ilk kısmında vermeyi yerinde bulduk.
Çalışmamızın ikinci kısmında, hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar ve hırsızlık suçunun unsurlarını incelemeyi amaçladık.
Üçüncü bölüm yani son bölümde ise; hırsızlık suçunda daha az cezayı gerektiren haller İslam hukukuna göre incelendi. Bu hallerin günümüz hukukunda karşılığı var ise aynı başlık altında karşılaştırması yapıldı. Yine bu bölümde suçun özel görünüm şekilleri olan teşebbüs, içtima, iştirak durumlarına yer verildi. Ve son olarak suçun soruşturma ve kovuşturma usulleri incelendi.
3
BİRİNCİ BÖLÜM
MALVARLIĞINA KARŞI SUÇLAR, AYRIMLAR KAVRAMLAR, HIRSIZLIK SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ, BENZER SUÇLARDAN FARKI, İSLAM
CEZA HUKUKUNDA SUÇLARIN TASNİFİ
I. MALVARLIĞINA YÖNELİK SUÇLARA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMA
Suç teorisinde suçlar, değişik kriterler baz alınarak sınıflara ayrılmaktadır. Bu sınıflandırmanın esas amacı ise sosyal bir bilim olan hukuk alanında sistemli olarak bilgi birikiminin oluşmasını sağlamak ve bu birikimin hem hukuk öğretiminde hem de yapılacak bilimsel çalışmalarda kullanılmasına hizmet etmektir. Bunlara ilaveten;
suçları sınıflandırma çalışmaları yasaların hazırlanmasını, uygulanmasını ve yorumlanmasını da kolaylaştırmaktadır2.
Malvarlığı değerlerinin cezai müeyyidelerle korunması söz konusu olduğunda bu değerlere yönelik suçlar dar ve geniş anlamda malvarlığına karşı suçlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Dar anlamda malvarlığına yönelik suçlar Türk Ceza Kanunun İkinci Kitap, İkinci Kısım ve Onuncu Bölümde “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiş suçlardır. Geniş anlamda malvarlığına karşı suçlar ise bireyin malvarlığı değerlerini zarara uğratan veya tehlike altına sokan tüm fiillerdir. Buna göre; Kamu Güvenliğine Karşı Suçlar, Ekonomi Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar, Kamu İdarelerinin Güvenliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile birlikte özel kanunlarda düzenlenmiş olup doğrudan veya dolaylı olarak malvarlığı değerlerini etkileyen suçlar geniş anlamda malvarlığına karşı suçları oluştururlar3.
Malvarlığına yönelik suçların konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur.
Özel hukuktaki taşınır-taşınmaz mal ayrımı ceza hukukundaki ile birebir aynı değildir.
Örneğin; özel hukukta, gemi siciline kayıtlı gemiler taşınmaz mal sayılırken, ceza hukukunda taşınır mal olarak değerlendirilir. Malvarlığına yönelik suçların temeldeki ortak özelliği malın istisnai durumlar dışında başkasına ait olmasıdır. Hiç kimseye ait olmayan mallar malvarlığına karşı suçların konusunu oluşturmazlar. Terk edilmiş
2Koca, M. ve İ. Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, (4. Baskı), Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. 509;
Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, (17.Baskı), Beta Yayınları, İstanbul 2004, s. 1-2.
3Gündüz, Remzi, Türk Ceza Kanunu’nda Malvarlığına Karşı Suçlar, (1. Baskı), Bilge Yayınları, Ankara 2012, s.21.
4
mallar sahipsiz mal niteliğindedir. Kaybedilmiş mallar ise üzerlerinde aidiyet durumu devam ettiği için sahipsiz mal sayılmazlar. Malvarlığına karşı suçlarda kural olarak zarar gerçekleşmiş olmalıdır. Malvarlığı suçlarında yarar sadece failin maddi olarak ekonomik çıkar sağlamak amacıyla malvarlığı değerlerini arttırması değil aynı zamanda suçu işlerken ulaşmak istediği tüm manevi amaçlardır4.
II. MAL VE EŞYA AYRIMI
Malvarlığına karşı işlenen suçlar bakımından mal ve eşya kavramları oldukça önemli terimlerdir. Bu iki kavramın her zaman aynı anlamı taşıyıp taşımadığı konusu doğru bir kullanım açısından gereklidir.
Eşya, boşlukta yer kaplayan cismi olan varlıktır5. Hukuki anlamda eşya ise, kişinin üzerinde hâkimiyet sağlayabileceği, maddi değeri olan, şahıs dışı (örneğin insanın vücudu, organları) fiziki varlıklardır. Buradan hareketle sadece ekonomik değer taşıyan varlıklar eşya kavramına girmektedirler6.
Mal kavramı ise sözlük anlamı itibariyle; bir kimsenin yahut tüzel kişinin mülkiyeti altında bulunan taşınır veya taşınmaz varlıklar bütünüdür7. Hukuki anlamda kişinin sahip olduğu, ekonomik değeri parayla ölçülebilir tüm hak ve borçlar ise malvarlığını oluşturur8. Anlaşıldığı üzere mal ve malvarlığı kavramları da birbirinden farklılık arz etmektedir. Malvarlığı, malı da içerisine alan daha kapsayıcı bir kavramdır.
Suça konu olabilecek “eşya” ifadesinin netlik kazanabilmesi için özel hukuk ve ceza hukuku bakımından eşyanın aynı kavramları ifade edip etmediği sorusu önemlidir.
Eşya hukukunda eşya denildiği zaman menkul veya gayrimenkul varlıklar, bu kapsamda yer almaktadır. Fakat bütün eşyaların ekonomik değeri, kişi hayatındaki yeri ve anlamı aynı değildir. Bu nedenle özel hukuktaki bu eşya tanımlamasının, ceza hukuk açısından kabulü ve TCK md. 141/1’de ifade edilen mal teriminin karşılığı olarak değerlendirmek mümkün değildir. Bu durum adaleti amaç edinmiş hukuk açısından doğru olmayacaktır. Bu nedenle suça konu olabilecek eşyanın sınırlarının olması zorunludur. Ayrıca yasa koyucu ceza kanununda yer alan suç tipinde eşya değil de mal
4 Gündüz, 2012, s.22.
5 Ünal, M. ve V. Başpınar, Şekli Eşya Hukuku, (5. Baskı), Yetkin Yayınları, Ankara 2010 s.64-72.
6 Esener, T. ve K. Güven, Eşya Hukuku, (6. Baskı), Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s.41.
7Türkçe Sözlük, Türk Dil
Kurumu,http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&kelime=mal(10.05.2018).
8 Ünal ve Başpınar, 2010, s.72.
5
demektedir. Bununla birlikte; suç tipinde mal kavramı tanımlanmamıştır. Yani neyin mal olduğu sorusu yanıtlanması gereken bir sorudur9.
Doktrinde bu konuda farklı yaklaşımlar olmuştur. Bir görüşe göre mal kavramının sınırları Medeni Kanuna10 göre tespit edilmelidir. Diğer görüşe göre ise mal kavramının Medeni Kanun çerçevesinde tespiti yerinde değildir ve konunun ceza hukuku kurumu olarak ele alınması gereklidir. İlk görüşün kabulü ceza hukuku bakımından yetersiz olacaktır. İkinci görüşün sınırlı olarak kabulü daha doğru bir sonuç verecektir. Buna göre; mal kavramını ceza hukuku bakımından özerk kabul etmek ve her suç tipinde ayrı değerlendirmek daha uygun olacaktır. Zira her suç tipinde ayrı bir hukuki değer korunmaktadır11.
Ceza hukukunda hırsızlık suçu açısından bir varlığın ekonomik bir değeri olsun veya olmasın, özellikle bir ihtiyacı karşılamaya, egemenlik altına alınmaya elverişli ise o eşyaya mal diyebiliriz. Eğer eşyanın bir gereksinimi gidermesi yani insan hayatında maddi veya manevi nitelikte bir ihtiyacı karşılamak suretiyle insana bir fayda sağlaması durumu söz konusu değilse o şeye mal diyemeyiz. Buradan hareketle bozulmuş et, boş bir konserve, ekmek parçaları mal olarak kabul edilemezken, mektup, kâğıt parçası, çek yaprağı gibi maddi değeri olmayan veya değeri az olan mallarda hırsızlık suçunun konusu olabilir. Dolayısıyla mal terimi eşya terimine göre daha dar bir içeriğe sahiptir12. Sonuç olarak; her mal eşyadır, ancak her eşya mal değildir. Hırsızlık suçundan bahsedebilmek için taşınır bir malın varlığı gereklidir. Bu varlığın mal olarak kabul edilmesi için; malın bir ihtiyacı karşılamaya yönelik olması gerekir. Malın yarar sağlamak için kullanılmaya elverişli olması gerekir. Burada failin malı kullanıp kullanmaması veya maldan yararlanıp yararlanmamış olması önemli değildir. Önemli olan malın herhangi birinin bir ihtiyacını karşılayabilecek, ona yarar sağlayabilecek bir öneme sahip olmasıdır13. Bu durum o varlığın mal olarak kabul edilmesi için kâfidir.
Örneğin; yetişkin bir kimsenin mağazadan çocuk kıyafetleri çalması halinde fail, çaldığı malı kendisi için kullanamayacak olmasına rağmen fiil yine de hırsızlık suçunu
9Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, (2.Bası), Filiz Yayınevi İstanbul, 1970, s. 137;
Özütürk, yukarıdaki özellikleri söylemiş, malı tanımlamamıştır. Ancak hukuken geçerli olduğunu ileri sürdüğü bu tanımın ceza hukuku bakımından yeterli olmadığını da belirtmiştir. Fakat yeni bir mal tanımı da yapmamıştır.
10Kanun No: 4721, RG. Tarihi: 22.11.2001, RG. Sayısı: 24607.
11 Uğurlu, H. İbrahim, Hırsızlık Suçu, (1. Baskı), Adalet Yayınları, Ankara 2010, s.25.
12 Meran, Necati, Hırsızlık-Yağma-Malvarlığına Karşı Suçlar, (2. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s.20.
13Eker, Hüseyin, Hırsızlık Suçları, (1. Baskı), HUKAB Yayınları, Ankara 2103, s. 23.
6
oluşturur. Kısacası; hırsızlık suçunun konusu olan şey, iktisadi bir değeri olsun veya olmasın, bir ihtiyacı karşılamaya yönelik, taşınabilir ve egemenlik altına almaya elverişli ise mal olarak kabul edilir.
Hırsızlık suçunun konusu olan mal taşınır olmalıdır. Buna göre aşağıdaki kavramlara kısaca değineceğiz.
A) Taşınabilir (Menkul) Mal
Menkul mal, bir yerden başka bir yere taşınması mümkün olan her tür mal, para, eşya, hayvan ile kıyemiyyât ve misliyyâttan olan benzeri şeylerdir14. Sadece menkul mallar, hırsızlığa konu teşkil ederler15.
Ancak İslam Hukukunda mezhepler arasındaki farklılığa göre neyin taşınır neyin taşınmaz olduğu konusunda büyük farklılıklar vardır. Hanefilere göre taşımayla malın şekli değişip bozulsa dahi o mal yine de taşınır maldır. Arazi üzerindeki bina ve ağaçları tek başına olunca menkul; arazi ile birlikte olunca gayrimenkul kabul etmişlerdir16.
Ebu Hanife’ye göre; mübah olmasına rağmen kendisine örfen biriktirmek hususunda rağbet edilmeyen odun, su, kireç, kerpiç gibi malların çalınması durumunda kişiye el kesme cezası uygulanmaz17.
B) Taşınmaz (Gayrimenkul) Mal
Gayr-i menkul mallar, akar denilen; ev, dükkân, arsa gibi bulunduğu yerden başka yere götürülmesi mümkün olmayan şeylerdir18. Gayr-i menkul mallar hırsızlık suçunun konusu değildir çünkü bu tür malları bir yerden diğer bir yere alıp götürme imkânı yoktur.
TMK md. 704’ e göre taşınmaz malların konusunu; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kayıtlı bağımsız ve sürekli haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler oluşturur.
14 Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, (4.Baskı), Yetkin Yayınları, Ankara 2010, s. 474.
15Ünal ve Başpınar, 2010, s.74; Esener ve Güven, 2015, s. 43; Ayan, Mehmet, Eşya Hukuku, (9. Baskı) Seçkin Yayınları, Ankara 2016, C. II, s. 42.
16Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, (11. Baskı), Beta Yayınları, İstanbul 2013, s. 339; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, (5. Baskı), İz Yayınları, İstanbul 2009, C. III., s. 18; Udeh, Abdulkadir, Seküler Ceza Hukuku Kurumlarıyla Mukayeseli İslam Hukuku, (çev. Ali Şafak), (2. Baskı), Kayıhan Yayınları, İstanbul 2012, C. II, s. 614.
17 Udeh, 2012, s. 615; Serahsi, Mebsut, (ed. Mustafa Cevat Akşit), ( 1. Baskı), Gümüşev Yayınları, İstanbul 2008, C. IX, s, 258.
18 Esener ve Güven, 2015, s. 43.
7 III. MÜLKİYET KAVRAMI
Medeni Kanun m. 683 uyarınca mülkiyet hakkı; kişiye eşya üzerinde kullanma, yararlanma, tasarrufta bulunma yetkilerini veren ayni bir haktır. Medeni Kanunda tam bir tanım verilmemiş olup mülkiyetin kişiye verdiği yetkiler sıralanmıştır.
Eşyalar için çeşitli ayrımlar yapılmaktadır. Bunların içerisinde en önemlisi taşınır ve taşınmaz eşya ayrımıdır19. Medeni kanun bu ayrım esas alınarak düzenlenmiş olup taşınır mülkiyeti MK md. 762-768 ve taşınmaz mülkiyeti MK md.704-761 arasında düzenlenmiştir.
Mülkiyet hakkının sınırları ise Anayasanın20 35. maddesi ile ve Medeni Kanunun 2. maddesi ile genel olarak çizilmiştir. İlgili maddelere göre mülkiyet hakkı toplum yararına ve dürüstük kuralına aykırı olmadığı sürece hak sahibi istediği şekilde bu haklarından yararlanabilecektir.
IV. ZİLYETLİK KAVRAMI
Zilyetlik, eşya hukukuna ait önemli ve tartışmalı konulardan biridir. Konumuzun anlaşılmasına katkıda bulunacağını düşündüğümüzden, zilyetlik kavramının tanımını, unsurlarını, kapsamını, işlevini, sınırları ve korunması konularını özel hukuk doktrinindeki tartışmalara girmeden ana hatları ile değineceğiz.
Medeni Kanun zilyetlik terimini kullanmakta ancak zilyetliği açıkça tanımlamamaktadır. MK md.973’te “Bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.’’ ifadesiyle zilyedi tanımlamaktadır. Buradaki ‘fiili hâkimiyet’ terimi bizzat şeyi fiilen elinde bulundurmayı değil, daha geniş manada kişinin şey üzerindeki sahiplenme iradesidir21.
Doktrinde geçen tanımlara göre zilyetlik; bir şeyde fiili hâkimiyeti ele geçirmiş ve onu kaybetmemiş olmaktır22. Zilyetlik, bir eşyayı fiili tasarrufu altında, fiili hâkimiyetinde bulundurmaktır23. Ceza kanunu zilyetliği, bir şey üzerinde fiili tasarruf
19 Serozan, Rona, Taşınır Eşya Hukuku, (2. Baskı), Filiz Yayınları, İstanbul 2007, s. 201.
20 Kanun No:2709, RG. Tarihi: 09.11.1982, RG. Sayısı: 17863 Mükerrer.
21 Oğuzman, Kemal, vd. Eşya Hukuku, (15. Baskı), Filiz Yayınları, İstanbul 2012, s.54.
22 Ayrıca aynı yazarlar zilyetliğin bir hukuki durum olduğunu hak veya ayni hak olmadığını kabul etmektedirler. Ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman vd., 2012, s.57,58; Ünal ve Başpınar, 2010, s. 127.
23 Aybay, A. ve H. Hatemi, Eşya Hukuku, (1. Baskı), Vedat Yayınları, İstanbul 2010 s. 39; Dönmezer, 2004, s.351; Noyan, Erdal, Hırsızlık Suçları, (2. Baskı), Adalet Yayınları, Ankara 2007, s.32.; Esener ve Güven, 2015, s. 62.
8
imkânı olarak değerlendirmektedir24. Zilyetlik; eşya üzerinde, mülkiyet hukukundan kaynaklanan hakları kullanma iktidarıdır25. Zilyetliğin hukuki bir durum olmayıp bir hak olduğu görüşü de doktrinde mevcuttur26.
Zilyetlik kavramının kesin bir tanımını yapmak çok güçtür. Medeni Kanun hükümlerini ve yukarıda belirttiğimiz doktrinde yapılan tanımları göz önüne alarak bir tanım yaparsak; zilyetlik, kişinin eşya üzerinde sahiplenme iradesi ile kurduğu ve fiili hâkimiyeti ile egemenlik sağladığı hukuki durumdur.
Zilyetlik ile ilgili diğer açıklamalara geçmeden önce zilyetlik ile mülkiyet hakkı arasındaki farktan kısaca bahsetmek yerinde olacaktır.
İlk olarak mülkiyet bir haktır; zilyetlik ise hukuki sonuçları olan fiili bir durumdur27. İkinci olarak mülkiyet hakkı karma hem özel hukuk hem de kamu hukuku karakterli iken, zilyetlik sadece özel hukuk karakterlidir28. Mülkiyet hakkı, malik olma neticesini doğururken, zilyetlik ise kural olarak mülkiyete karine teşkil eder. Yani mülkiyet hakkı kişiye malik sıfatını verirken zilyetlik, kişiye aksi ispat edilebilen adi nitelikte bir kanuni karine kuvveti vermektedir.
Zilyetliğin kapsamına eşya niteliği taşıyan ve fiili egemenlik altına alınabilecek her şey girer. Bu bağlamda menkul veya gayrimenkul eşyalarda zilyetliğin kapsamına girmektedir. Ancak, doktrindeki bir görüşe göre özel hukuk açısından özel mülkiyete konu olamayacak eşyalar veya mülkler zilyetlik kapsamına dâhil değildir29. Örneğin ormanlar, nehirler v.b.
Zilyetlik taşınabilir mallarda aleniyeti sağlamaktadır30. Taşınabilir mallarda zilyetlik, kişinin bu mala malik olduğuna karine teşkil etmektedir. (MK md.985, 986).
Zilyetlik ile menkul malların mülkiyeti kazanılmaktadır. (MK md.763, 795/1) Yani zilyetlik hakların kazanılmasına etki etmektedir31. Doktrinde zilyetliğin huzur ve sükûnu koruma işlevi olduğu da ifade edilmektedir32. Nitekim zilyetlik, toplumsal
24 Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara1993, C.III, s.2339.
25 Ünal ve Başpınar, 2010, s. 123.
26 Ünal ve Başpınar, 2010, s.136’da geçen 9.10.1946 tarihli 6/12 sayılı İBK içtihadı birleştirme kararı.
27 Akipek, zilyetliği mameleki bir hak olarak kabul etmektedir bkz. Akipek, Jale G., Türk Eşya Hukuku, (2. Baskı), Sevinç Matbaası, Ankara 1972, C.II., s.15.
28 Akipek, 1972, s.15.
29Oğuzman vd., 2012, s. 60.
30 Serozan, 2007, s. 102.
31 Akipek, 1972, s.137-138.
32Ünal ve Başpınar, 2010, s. 141.
9
hayatta eşyalar üzerinde çıkabilecek anlaşmazlıkları kurmuş olduğu belirlilik sistemi ile ortadan kaldırmaktadır.
İslam hukuku kaynaklarında zilyetlik, günümüz hukukundaki gibi sistematik bir düzen içerisinde ele alınmamış mevzular içerisinde kazuistik bir metodla ele alınmıştır.
Zilyetlik; mâlik sıfatıyla veya mâlik gibi tasarruf etme niyetiyle bir mal üzerinde kurulan fiilî hâkimiyet, el koymak, elinde bulundurmak anlamına gelmektedir33. İslam hukukunda ayni hakların sağladığı hâkimiyetin aleniyet bakımından menkul- gayrimenkul ayrımı yoktur. Yani her iki tür malda da özelliklerine uygun olarak zilyetlik durumu aleniyeti garanti altına almakta ve hukuki neticeler doğurmaktadır.
İslam hukukunda zilyetlik ister hakka dayansın ister dayanmasın korunması gereken bir hak veya hukuki durum olarak kabul edilmemiştir. Bundan dolayı zilyede karşı mülkiyete yahut zilyetliğe dayanan istihkak davası açılabilir. Zilyedin iyi niyetle iktisabı bu davalara engel bir durum değildir. Bu durum aksini ispat eden bir delil olmadığı sürece geçerlidir. İslam hukukçularının çoğuna göre zilyetliğin korunması hakka dayanmasına bağlı olup hakka dayanmayan zilyetlikler korunamaz34.
Zilyetliğin korunmasına yönelik hukuki yollar iki yönlüdür. Bunlar özel hukuk ve ceza hukuku vasıtasıyla sağlanan korumalardır. Özel hukuka ait zilyetliğin korunmasına ilişkin düzenlemeler (MK md. 981 vd.) konumuz dışında kalmaktadır.
Ancak belirtmek gerekir ki; bu düzenlemelerin zilyetliği korumakta yetersiz olması, zilyetliğin ceza hukuku hükümlerince korunmasını gerekli kılmıştır. Zilyetliğe yapılan saldırlar özgürlüğü sınırlayıcı yaptırımlarla ceza hukukunda düzenlenmiştir. Daha fazla caydırıcılık amaçlanarak, zilyetlik kurumuna güvence getirmek amaçlanmıştır35.
Burada şöyle bir soru oluşmaktadır; medeni hukukta kabul edilen zilyetliğin kapsamı ceza hukukunda da aynen geçerli midir?
Bu konuda doktrinde iki görüş vardır.
Birinci görüşe göre; ceza hukuku ilgili olduğu kavramları kendisi nitelemelidir.
Medeni hukukta kabul edilen zilyetliğin kapsamı ceza hukukunda aynen kabul
33 “Zilyedlik”, İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı<https://islamansiklopedisi.org.tr/zilyedlik>
(20.08.2018).
34 Karaman, 2009, s. 194-195.
35 Uğurlu, 2010, s. 17.
10
edilemez36. Bu görüşte olan yazarlar, zilyetliğin özel hukukla olan bağını kabul etmektedirler ancak özel hukuktaki kapsamının dar olduğunu ve bu haliyle ceza hukukuyla amaçlanan korumanın sağlanmasının pek mümkün olmayacağını ifade etmektedirler. Öyle ki; zilyetliğin kazanılmasında kişinin kusurlu olması ya da gerekli işlemlerin tamamlanmamış olması (sözleşme, teslim) failin davranışının hırsızlık olarak nitelendirilmesine engel değildir37.
Özel hukuk kapsamında zilyetlik değerlendirildiğinde, zilyet yardımcısının38 elinden mal, iradesi dışında alındığı zaman, eylem hırsızlık suçunu oluşturmayacaktır.
Çünkü özel hukukta zilyet yardımcısı zilyet olarak kabul edilmemektedir ve burada eylem zilyede karşı işlenmiş olmamaktadır39.
Birinci görüş içerisinde zilyetliğin özel hukuktan bağımsız olarak bir anlamı olduğunu ileri süren yazarlar da vardır40.
İkinci görüş ise kavram farklılığı oluşturmaya gerek olmadığını, özel hukukta kabul edilen zilyetlik kapsamını ceza hukukunda da aynen geçerli kabul etmekte, ayrı bir niteleme yapmaya gerek olmadığını ileri sürmektedir41. Bu görüş benimsendiği takdirde yukarıda verilen zilyet yardımcısı örneğinde gerçekleşen eylem hırsızlık suçunu oluşturmayacaktır. Bu durum ise toplumdaki hukuk düzenine ve adalete olan inancı sarsacak, kişilerin güvenlik beklentisi sekteye uğrayacaktır.
TCK md.141’de yasa açıkça zilyetliğe ayrı bir anlam verilmesine imkân tanımamaktadır. Ancak, yasadaki bu durum, zilyetlik kavramının özel hukukta kabul edildiği gibi benimsenmesini gerektirmemelidir. Zira özel hukuk açısından özel mülkiyete konu olamayacak eşyalar veya mülkler zilyetlik kapsamında değildir42. Örnek vermek gerekirse, kamu mallarına karşı gerçekleştirilen hırsızlık filleri, kamu malları özel mülkiyete konu olmaya elverişli olmadığı yani zilyetliğe elverişli olmadığı
36 Erem, 1993, s.2339, 2341; Şensoy, Naci, Basit Hırsızlık ve Çeşitli Mevsuf Hırsızlıklar, İ. Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1956, s. 2; Dönmezer, 2004, s. 342, 351.
37 Özbek, Veli Özer, vd. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, (12. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2017, s. 594.
38 Oğuzman vd., 2012, s.56; Aybay ve Hatemi, 2010, s. 41.
39 Ancak ifade etmek gerekir ki hırsızlık suçunda korunan hukuki menfaatin mülkiyet olduğu kabul edilirse, bu halde hırsızlık suçu oluşacaktır.
40 Bu yaklaşım hakkında bilgi için bkz. Erem, 1993, s.2340’daki 10. dipnot.
41 Bu görüş için bkz. Erem; 1993, s.2339.
42 Oğuzman vd., 2012, s.56.
11
için suç olarak değerlendirilmeyecektir43. Bu ise doğru bir yorum olmayacaktır. Ayrıca TCK m. 142/1-a fıkrasına aykırılık teşkil edecektir. Buna göre; “Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında” hırsızlık suçunun işlenmesi bu suçun nitelikli halini oluşturur.
Yukarıda belirttiğimiz görüşlerden bireyin mal güvenliğini ceza hukuku aracılığıyla korumaya daha elverişli olması bakımından birinci görüşün isabetli olduğu kanaatindeyiz. Zilyetliğin özel hukukla hiçbir ilgisi olmadığı, ondan tamamen bağımsız olduğu yönündeki ikinci görüşü benimsememekle birlikte bu kavramın ceza hukukunda otonom (özerk) bir değer taşıdığı44 fikrine biz de katılmaktayız.
V. HIRSIZLIK SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ
Hırsızlık suçunun geçmişi insanlık tarihi kadar eskidir. Bu nedenle ilk dönem toplumlarının hırsızlık suçunu nasıl değerlendirdiği ve cezalandırdığına dair kesin bilgilere ulaşmak güçtür. Ancak, önceleri ferdi boyutta bir suç ve şahsi öç almanın bir aracıyken, yerleşik hayata geçilip mülkiyet sisteminin inşasından sonra kamu düzenini ihlal eden bir suç olarak kabul edilip cezalandırıldığını söylemek mümkündür45.
A) Eski Çağ Düzenlerinde Hırsızlık Suçu
Sümerlerde hırsızlık suçuna çalınan malın misliyle iade edilmesinden, hırsızın öldürülmesine kadar çeşitli cezalar verilmiştir. Örneğin; kişi, hırsızlık maksadıyla bir evin duvarını delerek içeri girdiği takdirde, ölümle cezalandırılacak ve o duvarın dibine gömülecektir46. Ölüm cezasından kurtulmanın tek yolu ise çalınan malın otuz beş mislini hak sahibine vermekti47.
Babiller’in meşhur Hammurabi kanununda; kral veya mabetlerin eşyasını çalanlar ve bu suça yataklık edenler, yangın sırasında durumdan yararlanarak hırsızlık
43 Özel hukukta; kamu mallları üzerinde kamu görevlillerinin, tüzel kişilerin, fiili iktidar alanı içinde tüzel kişiye ait bir nesneyi kullananların nesneyle ilişkileri zilyed yardımcılığı olarak nitelendirilebileceği görüşü için bkz. Aybay ve Hatemi, 2010, s. 42; Tüzel kişilerin zilyetliğini dolaylı zilyet olarak tanımlayan görüş için bkz. Oğuzman, 2012, s. 56.
44 Dönmezer, 2004, s.342.
45 Şensoy, Naci, “Eski Devirlerde ve İslâm’da Hırsızlık Suçu”, Muammer Raşit Seviğ’e Armağan, İstanbul 1956, ss. 161-174, s. 161.
46 Okandan, Recai Galip, Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, İ. Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1951, s.115.
47 Şensoy, 1956, s.14.
12
yapanlar, çocukları ve ehli hayvanları çalanlar hakkında ölüm cezası verilmiştir. Bazı durumlarda ise faile, çalınan malın on ila otuz mislini ödeme cezası verilmiştir48.
Etiler ve Asurlular da hırsızlığı bir suç kabul edip cezalandırmışlardır.
Asurlularda hırsızlığın cezası, aynen iade, para cezası ve bedeni cezalar şeklindeydi.
Bunlara ilave olarak suçlunun Kralın angaryasında zorla ücret verilmeden çalıştırılması da yaygındı. Etilerde de hırsızlık suçunun cezası benzer olup aynen iade ve çalınan şeyin önemine göre değişen bir tazminat söz konusuydu49.
Eski İran Hukuku hırsızlık suçunu ağır yaptırımlara bağlamıştı. Hırsızın ihtiyati tedbir olarak tutuklanmasına karar verilir ve fail çaldığı eşya boynunda asılı olarak hâkim karşısına çıkarılırdı. Suçun işleniş biçimlerine göre ağırlığı değişen zincire vurma cezası uygulanırdı. Kişinin uzun süren sorgu neticesinde suçlu olduğu ortaya çıkarsa, asılarak ölümüne karar verilirdi50.
Eski Hint’te hırsızlık yapan kişi, çaldığı malı, mal sahibine misliyle ödemek suretiyle cezalandırılırdı. Bu ödemeler failin, ait olduğu sosyal sınıfa göre farklılık arz etmiştir. Ayrıca hırsızlık suçu nedeniyle sadece bu suçu işleyen değil aynı zamanda devlette sorumlu tutulmuştur. Çalınan malın bulunamaması halinde, mağdura malın iadesinden devlet mesuldür51.
B) İslamiyet Öncesi Türk Devletlerinde Hırsızlık Suçu
Kaynaklarda hakkında çok az bilgi bulunmakla birlikte ilk Türk devleti olan Hunlar’daki uygulamaya göre; hırsız, sayısı yedi ile yedi yüz arasında değişen sopa cezasıyla veya çaldığının dokuz katını ödemekle cezalandırıldığı, at vb. şeyleri çalanlar ya da ikinci defa hırsızlık yapanların ise ölüm cezasına çarptırıldığı bilinmektedir52.
C) Roma Hukukunda Hırsızlık Suçu
Hırsızlık fiilinin suç sayılması ve bu fiili işleyen failin cezalandırılması konusunda sistemli kurallar ve müeyyidelerin ilk olgun adımları Roma hukuku ile atılmıştır. Romalı Hukukçular başkasına ait bir malı alıp götüren hırsız için “fur”,
48Okandan, 1951, s.145.
49Okandan, 1951, s.163.
50Arsal, S. Maksudi, Umumi Türk Hukuk Tarihi Dersleri, İ. Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1948, s.128; Okandan, 1951, s.294.
51 Şensoy, 1956, s.13-14; Okandan, s.68.
52 Arsal, S. Maksudi, Türk Tarihi ve Hukuk, Türk Tarih Kurumu Yayınları, İstanbul 1947, s. 285, 286;
Cin H. ve G. Akyılmaz, Türk Hukuk Tarihi, (5. Baskı), Sayram Yayınları, Konya 2011, s.30; Coşkun Üçok, vd. Türk Hukuk Tarihi, (13. Baskı), Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2008, s.33.
13
hırsızlık kavramı için “furare, furtum, ferre” ifadelerini kullanmışlardır53. Roma’da Furtum yani hırsızlık suçu bugünkünden çok daha geniş bir anlam içererek emniyeti suiistimal, dolandırıcılık, ihtilas, zimmet gibi mal aleyhine işlenen diğer suçları da kapsamaktaydı54.
Roma hukukunda değişik kategorilerde hırsızlık türlerinden bahsedilmektedir;
Başkasına ait malın çalınması, eşler arası hırsızlık suçları, ilahlara veya devlete ait bir malın çalınması, tarla mahsulleri hırsızlığı, mevsuf hırsızlık ve veraset hırsızlıkları önemli hırsızlıklar arasında yer almaktadır55.
Roma’da mülkiyet aleyhine işlenen suçlar arasında önemli bir yer tutan Furtum’a uygulanan cezalar hırsızlığın mahiyetine ve dönemlere göre farklılık göstermiştir. Kişiye karşı, devlete ve ilahlara karşı işlenen hırsızlık türleri ayrımı kabul edildiği için, Roma hukukunda bu suçlara farklı cezalar öngörülmüştür. İlk dönemlerde şahsi intikam fikri ve mevcut sosyal yapıyı korumak amacıyla ağır bedeni yaptırımlar benimsenmiştir. Kişiye karşı işlenen bir hırsızlık söz konusuysa, mal sahibine, faile bu zararı tazmin ettirmekten faili köle edinmeye hatta öldürtmeye kadar hak tanınmıştır.
On iki levha kanunundan sonraki dönemde ise, hırsızlık suçunun mahiyeti, suçun işlendiği zaman, failin suçüstü yakalanması ve suçlunun hür olup olmaması gibi faktörler göz önünde bulundurularak farklı cezai esaslar öngörülmüştür56.
D) Dinlerin Hırsızlık Suçuna Yaklaşımı 1. Yahudi Hukukunda Hırsızlık Suçu
İbrani Hukukunda hırsızlığın suç olarak kabul edilmesindeki temel kaynak Ahd-i Atik57 de yer alan “Çalmayacaksın” emridir58. Tevratta hırsızın elinin kesileceğine dair
53 Şensoy, 1956, s.15.
54 Koschaker, Paul, Modern Hususi Hukuka Giriş Olarak Roma Hususi Hukukunun Ana Hatları, (çev.
Kudret Ayiter), A. Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1971, s.263.
55 Şensoy, 1956, s.15.
56 Tahiroğlu Bülent, Roma Hukukunda Furtum, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1975, s.11, 13,19,52,197; Okandan, 1951, s.485-490; Şensoy, 1956, s.15-18; Koschaker, 1971, s.263-265.
57 Hristiyanların da okuduğu bir metindir.Kitabı Mukaddes’in i ilk bölümünü oluşturur. Ahd-i Atik üç kısımdan oluşur: Tevrat, Neviim(peygamberler) ve Ketubiim (kitaplar). Tevrat da beş kitaptan oluşur:
Tekvin, Huruc (çıkış), Levililer, Sayılar ve Tesniye bkz. Ekinci, E. Buğra, İslam Hukuku ve Önceki Şeriatlar, (1. Baskı) Arı Yayınevi, İstanbul 2003, s.41.
58Çıkış : 20: 15.
14
bir ifade yoktur ancak el kesme yaptırımı orada da vardır ve başka bir suç için düzenlenmiştir59.
Hırsızlık suçunun cezası emirde geçmediği için uygulamada bu suçu işleyenlere malın misliyle geri ödetilmesi şeklinde genel bir ceza benimsenmiştir. Şöyle ki, çalan kişinin malı yoksa köle olarak satılırdı. Hür bir kimseyi kaçıran köle olarak satsın ya da satmasın ölümle cezalandırılmıştır60. Tevrattaki bu öğeler Talmud61 Hukukundaki başka suçlarla ilişkilendirilerek genişletilmiş ve kişi bu suçu Şabat’ta (Cumartesi) yapmışsa ölüm cezası gerektiren bir uygulamaya gidilmiştir62.
2. Kilise Hukukunda Hırsızlık Suçu
Hristiyanlıkta hırsızlığın yasak olarak bildirilmiş olmasına rağmen açık bir cezası yoktur, belirtilmemiştir. Pavlos'un, “Hırsızlık yapan artık hırsızlık yapmasın”63 şeklindeki öğüdü esastır. Kilise hukukunda başlangıçta Hıristiyan ahlak öğretisinin de etkisiyle, gizli hırsızlık ile yiyecek, giyecek gibi temel ihtiyaçları karşılama amaçlı basit ve alenî hırsızlığı birbirinden ayırıp ikinci tür hırsızlık suçlarına şefkatle yaklaşma ve daha hafif ceza uygulama düşüncesi hâkim olmuştur. Ancak daha sonraları Yeniçağ Roma ceza hukukunu, kanonik hukuku64 ve mahallî örf ve âdet hukukunu temel alan ve yaklaşık 18. yüzyılın ortalarına kadar uygulanan müşterek Avrupa ceza hukukunda hırsızlık, ağır bir şekilde cezalandırılmış, hırsızın kulak burun gibi bazı organlarının kesilmesi ve damgalanması gibi cezalar getirilmiştir. Bu tarihten sonra Batı'da fikir akımlarının ve hürriyet mücadelesinin açık etkisiyle, biraz da bu ağır ceza uygulamasına tepki olarak hırsızlık suçunu daha hafif şekilde cezalandırma düşüncesi hâkim olmuş ve kanunlarda diğer birçok suç gibi bunda da ilke olarak hapisle cezalandırılması yoluna gidilmiştir65.
59“Eğer iki adam kavgaya tutuşur da birinin karısı, kocasını dövenin elinden kurtarmak için gelip elini uzatır, öbür adamın erkeklik organını tutarsa, kadının elini keseceksiniz; ona acımayacaksınız” bkz.
Tevrat, Tesniye, 25/11-12.
60Ekinci, 2003, s. 111.
61Yahudi din hukukunun sözlü kaynağıdır. Hz. Musa’nın Tur dağında Allah’tan işittiğine inanılan ve Hz.
Harun’a,Hz. Yüşa’ya ve Hz. Şuayb’ın oğlu Elizar’a bildirdiği konuşmalardır. Yahuda isimli bir din alimi tarafından M.S ikinci yüzyılda kitap haline getirilmiştir. Bkz. Ekinci, 2003, s. 43.
62Okandan, 1951, s.208-209.
63 Kitab-ı Mukaddes, Efesoslular'a Mektup, 4/28.
64Hristiyanlığın iyice yayıldığı Ortaçağ zamanında kilisenin de kendisine ait nizamı iyice yerleşmişti. Bu nizam eski ekümenik kurulların canon adı verilen kuralları ve papaların emirleriye ortaya çıkmıştır bkz.
Ekinci, 2003, s. 77.
65 Şensoy, 1956, s. 166.
15 3. İslam Hukukunda Hırsızlık Suçu
İslam Hukukunda hırsızlık suçu ve buna uygulanacak ceza Kur’an-ı Kerim’de belirtilmiştir. Buna göre; “Yaptıklarına bir karşılık ve Allah’tan caydırıcı bir müeyyide olmak üzere hırsız erkek ile hırsız kadının ellerini kesin. Allah izzet ve hikmet sahibidir.
Kim (bu) zulmünden dolayı tövbe eder durumunu düzeltirse şüphesiz Allah onun tevbesini kabul eder. Allah çok bağışlayıcıdır ve esirgeciyidir”66.
Hırsızlığın karşılığı olarak verilen el kesme cezasının Hz. İbrahim’in hukukundan geldiği rivayet edilmektedir67. Hz. Muhammed’in önceki toplumların helak sebeplerinden biri olarak şerefli ve itibarlı birisi hırsızlık suçu işlediğinde ona el kesme cezası uygulanmazken, zayıf biri hırsızlık suçu işlediğinde elinin kesilmesi olarak göstermesi68 el kesme cezasının sadece Kuran’ın indiği döneme ait olmadığını kanıtlamaktadır.
Hırsızlık suç ve cezasına ilişkin gerek Kur’an ve sünnetteki yaklaşım gerek uygulama örnekleri İslam hukukçularının temel hareket noktası olmuş ve süreç içerisinde gelişen İslam Hukukunda, hırsızlık suç ve cezasını ayrıntılı olarak ele almışlardır. Buradan hareketle suç ve cezada kanunilik, suçun hangi şartlarda işlenmiş sayılacağı, cezanın uygulanma şartları, tekkerrür, zorlama, af gibi durumların cezaya etkisi gibi durumlar tartışılmış ve zaman içerisinde zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur. Hırsızlıkla ilgili hükümler İslam hukukçularının gözlemleri, bilgi birikimi, sistematik yaklaşımlarıyla daha da genişlemiştir. Bu durum neticesinde hırısızlık İslam hukuk mezheplerinde farklı şekillerde tanımlanmıştır69. Buna göre;
Hanefiler hırsızlığı; “Cezai ehliyeti haiz bir kimsenin başkasına ait kendisine fesat karışmamış (hemen bozulmayan), nisab miktarındaki bir malını, muhafaza altındaki yerden gizlice almasıdır”70,
Malikîler; “Mükellef bir şahsın, küçüklüğünü akledemeyen hür bir kimseyi veya başkasının nisab miktarına ulaşmış malını gizlice korunduğu yerden alıp götürmesidir”71,
66 Maide, 5/38-39.
67Cerrahoğlu, İsmail, “Kur’an- Kerim ve Hanifler”, AÜİFD, 1963, C. XI, ss. 81-92, s.91.
68 Buhari, Megazi, 53, Hudud, 11-12, Enbiya 54; Müslim, Hudud, 8-9; Ebu Davud, Hudud, 4; Tirmizi, Hudud, 6.
69Menekşe, Ömer; “17. Ve 18. Yüzyılda Osmanlı Devletinde Hırsızlık Suçu Ve Cezası”, (Doktora tezi), Marmara Üniversitesi, Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı, İstanbul,1988, s.18-19.
70Bilmen, Ö. Nasuhi, Hukukî İslâmiyye ve Istılâhat-ı Fıkhiyye Kamusu, C. III, Bilmen Yayınevi, İstanbul 1968, s.261.
16
Şafiiler; “Hırsızlık, korunduğu yerde şüphe bulunmayan bir şeyi veya bir malı gizlice almaktır. Günah olabilmesi için kastın olması, çalınan malın tazmini için de malın değersiz olmaması, el kesme içinde malın nisab miktarına ulaşması lazımdır”72,
Hanbelîler; “Mükellef bir şahsın, masum (hırsızın malı almasını sağlayacak bir yorum veya şüphenin bulunmadığı) ve nisab miktarındaki bir malı kendi isteğiyle korunduğu yerden gizlice almasıdır”73,
Şiiler ise; “Bir şahsın mülk edinilmesi helal olmayan ve kendisine de teslim edilmeyen bir malı gizlice bir başkasından alması hırsızlıktır”74 şeklinde tanımlamışlardır.
E) Osmanlı Hukukunda Hırsızlık Suçu
Osmanlı hukuku şer’î hukuk ve örfî hukuk olmak üzere iki temel kısımdan oluşur. Doğrudan doğruya Kur’an, Sünnet, İcma ve Kıyasa dayanan ve fıkıh kitaplarında bir araya getirilmiş bulunan kanunlardan oluşan hukuka şer’î hukuk denilmektedir. Şer’î hukukuk hükümleri hiçbir kişi veya kurulun tasdiki aranmaksızın geçerliliği olan hükümlerdir. Örfî hukuk ise padişaha tanınan sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde, uzman hukukçuların içtihad ve fetvalarına da başvurularak ortaya konan hükümlerdir75.
Osmanlı ceza hukukunda hırsızlık suçu ile ilgili hükümleri içeren ilk yazılı kanuni metin Fatih devrinde yürürlüğe giren; Fatih Kanunnamesidir. Bu kanunnamenin üçüncü faslında şarap içme, hırsızlık ve kazf suçlarından bahsedilir. 16. ve 24. maddeler arası hırsızlıkla ilgilidir. Madde 16: Eğer, kaz ya da ördek uğurlasa (çalınsa), kadı tazir ura; iki ağaca bir akçe cürüm alına76.
Osmanlı dönemine ait II. Bayezid devri kanunnamelerinde de hırsızlık suçu ile ilgili hükümler mevcuttur. 241. ve 243. maddelerde geçen ifadeye göre; hırsızların kadı huzuruna çıkarılmadan cezalandırılmamaları gerektiği belirtilmiş, ayrıca hırsızlığı örfi
71İbn-i Rüşd, Bidayet-ül Müctehid ve Nihayet-ül Muktesid, (çev. Ahmed Meylani) C.II, Arslan Yayınları, İstanbul 1976, s. 272.
72Menekşe, 1988, s.19.
73 A. g. e.
74 A. g. e.
75 Aydın, 2013, s.66.
76 Akgündüz, Ahmet, Osmanlı Kanunnamaleri ve Hukuki Tahlilleri, C.I, Fey Vakfı Yayınları, İstanbul 1990, s.349-350.
17
hukuk kurallarına göre sabit olan kimse için kadının hüccet verip aradan çekilmesi ve ehli örfün cezalandırılmasına engel olunmaması da emredilmiştir77.
Yavuz Sultan Selim kanunnamelerinde de hırsızlık suçu düzenlenmiştir. 26. ve 35. maddeler arasında düzenlenmiş olan bu suçla ilgili olarak halk tarafından istenmeyen bir hırsızın, bulunduğu mahalleden sürülebileceği belirtilmiştir78. Yine bu döneme ait olan Manisa Sancağı Siyasetnamesinde hırsızlık suçunu işlediği sabit olan kişinin asılacağına dair düzenleme getirilmiştir79.
Kanuni döneminde yapılan kanunnamenin üçüncü faslında hırsızlık suçlarıyla ilgili hükümler mevcuttur80.
Kanunnamelerde yer alan hükümlerde el kesme cezasının yerine başka bir cezanın da verilebilmesi bu iki cezadan birinin seçilebileceği anlamına gelmez. Suçun unsurlarında veya ispat şartlarında bir eksikliğin bulunduğu durumlarda had cezasının uygulanamadığı gerekçesiyle bir alt cezanın uygulanması durumu söz konusudur81. Fatih Dönemine ait Kanunnamede yer alan;
“ Eğer yabanda sığır veya yund veya koyun bulsalar kığırtmasalar, bay olursa cürm otuz akçe, evsat’ül hal olursa yiğirmi akçe, fakir olursa on akçe alına. Eğer kığırtsalar, ıssı bulunmasa, kadıya vereler: kadı saklada. Kığıtduğından sonra yiterse cürm yok, emr-i şer ne ise öyle ola.” 82
hükmü bu meseleye bir örnek teşkil etmektedir.
VI. HIRSIZLIK SUÇUNUN MALA KARŞI İŞLENEN DİĞER BAZI SUÇLARLA MUKAYESESİ
İslam hukukunda en temel manada, başkasına ait malı gizlice almak anlamına gelen hırsızlık suçu;83 malvarlığına karşı işlenen suçlar ve diğer bazı durumlarla karıştırılabilmektedir. Bu bölümde hırsızlık suçunun; yankesicilik, dolandırıcılık, gasp,
77 Akgündüz, Ahmet, Osmanlı Kanunnamaleri ve Hukuki Tahlilleri, C. II, Fey Vakfı Yayınları, İstanbul 1990, s.75,76.
78 Akgündüz, Ahmet, Osmanlı Kanunnamaleri ve Hukuki Tahlilleri, C. III, Fey Vakfı Yayınları, İstanbul 1990, s. 91-93.
79Akgündüz, 1990, C.III, s.193.
80Bkz. Akgündüz, Ahmet, Osmanlı Kanunnamaleri ve Hukuki Tahlilleri , C.IV, Fey Vakfı Yayınları, İstanbul 1992, s.301-303.
81Düzbakar, Ömer, “İslâm-Osmanlı Ceza Hukukunda Hırsızlık Suçu: 16-18. Yüzyıllarda Bursa Şer’iyye Sicillerine Yansıyan Örnekler”, Türkiye Sosyal Araştırmalar Dergisi, 2008, S.2, ss.79-105, s.84.
82 Akgündüz, 1990, C. I, s.250.
83Serahsi, 2008, s. 225; İbn-i Rüşd, 1976, s. 573; Abdulkerim, Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, (çev. Ali Şafak), Sırdaş Yayınları, İstanbul 1976, s. 595.
18
emniyeti suiistimal, yol kesme ve bulma suçlarından farkını ortaya koyacağız. Sayılan bu suç türlerinin hepsinde fail, haksız olarak başkasına ait malı zilyedine geçirmeyi amaçlamaktadır. Ancak bu amaca ulaşmak için kullanılan araç ve yöntemler bu suçları birbirinden ayırmaktadır. Hırsızlık suçunun tanımında yer alan unsurlar onu benzer suçlardan ayırt eden ölçüt görevi görürler84.
Hırsızlık suçu; kişinin başkasına ait bir malı kasıtlı olarak ancak gizlice alması bakımından bir haksız fiil içerir. Başkasına ait olan bir mala el koyma şekli, eşyanın mülkiyeti, kullanımı yahut zilyetliğiyle ilgili olabilir85.
Günümüz hukukunda ise, hırsızlık suçu Türk Ceza Kanununda, malvarlığına karşı işlenmiş suçlar başlığı altında yer almaktadır. İslam hukukundaki malvarlığına karşı işlenmiş aşağıda yer alan suç tipleri günümüz hukuku ile de karşılaştırılıp benzerlikleri ve farklılıklarına kısaca değinilecektir.
A) Es-Sirkatü’l Kübra ( Büyük Hırsızlık)
Yol kesme (kat’u’t-tarîk), eşkıyalık (hırabe) ve yağma (intihâb) suçları İslam hukukçuları tarafından büyük hırsızlık (es-sirkatü’l-kübra) olarak tanımlanır ve bu suçlar basit hırsızlıktan farklıdır. Basit hırsızlığın temel olarak, başkasına ait bir malı gizlice almaktır. Yol kesme ve eşkıyalık suçlarında ise fail, suçu aleni olarak ve güç kullanarak gerçekleştirmektedir. Basit hırsızlık suçunun maddi unsuru olan malın gizlice alınması şartı ihlal edilmiş olmaktadır. Sirkatü’l-kübra da mağdurun malına ve aynı zamanda canına kast edilmektedir. Silahla ya da zor kullanarak can ve mal aleyhine gerçekleştirilen bu suçlar kamu düzeni ve toplumsal asayişi tehdit ettiği için toplum aleyhine işlenmiş bir suç olma yönü ağır basmaktadır86. Basit hırsızlık suçunda sadece mağdurun malına yönelik bir kast vardır. Basit hırsızlık suçu da toplum aleyhine işlenen bir suç olması sebebiyle Allah hakkını ihlal eden bir suç olsa da aynı zamanda bireyin de haklarını ihlal ettiği için kul hakkına yönelik bir suçtur. Basit hırsızlık suçu takibi şikâyete bağlı bir suçtur. Bu anlamda hırsızlık suçunda kul hakkının ön planda olması söz konusu ise de dava açıldıktan sonra affın mümkün olmaması ile Allah hakkının (kamu hakkı) ağır bastığı bir suç tipidir87. Toplumun huzur ve emniyetine
84 Menekşe, 1998, s.22.
85 Seviğ, Vasfi Raşid, “Hırsızlık”, Adliye Ceridesi, Hapishane Matbaası, Ankara, 1937, S.1, s.282.
86 Udeh, 2012, s. 713,714; Bilmen, 1968, s. 288; İbn-i Rüşd, 1976, s. 574; Serahsi, 2008, s.225; Menekşe, 1998, s.22; Schacht, Joseph, İslam Hukukuna Giriş, (çev. Mehmet Dağ ve Abulkadir Şener), Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları, Ankara 1977, s. 186.
87Bkz. Tezin ikinci bölümü.
19
yönelik olmaları sebebiyle, İslam hukukunda yol kesme ve eşkıyalık suçlarına, malvarlığına yönelik diğer suçlara oranla daha ağır (ölüm, asılma, el ve ayakların çapraz kesilmesi ve sürgün) cezalar öngörülmüştür88.
Günümüz hukukundaki basit hırsızlık suçu TCK md 141’de düzenlenmiştir. Buna göre hırsızlık; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak”tır. Türk ceza hukukunda hırsızlık basit hırsızlık ve nitelikli hırsızlık olmak üzere ikiye ayrılır. İslam hukukundaki gibi birebir “büyük hırsızlık” suçunun tam karşılığı bulunmamaktadır.
Buradan hareketle Türk Ceza hukukunda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin sonucu olarak kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden ötürü kimse cezalandırılmaz. Ancak büyük hırsızlık suçunun içeriğine bakıldığı zaman cebir kullanılarak yol kesmek suretiyle hırsızlık yapılmaktadır. Bunun TCK’daki karşılığı yağma suçunun nitelikli haline denk gelmektedir. TCK md. 149’da“Yağma suçunun; ... yol kesmek suretiyle…
işlenmesi halinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir. Yağma suçunda failin uyguladığı cebir veya uygulayacağını iddia ettiği tehdit sonucunda oluşan şekli bir rıza vardır. Yağma suçundaki bu rıza hukuken geçersiz olsa da hırsızlık suçunda geçersiz sayılabilecek şekli bir rıza bulunmamaktadır89.
Hırsızlık suçunda; faydalanmak maksadıyla malı almak biçiminde özel kast mevcuttur. Yağma suçunda özel kast ise cebir veya tehdit kullanımını içerecek şekilde bir malı almaktır90. Hırsızlık suçunun maddi unsuru tek bir davranıştan oluşur o da taşınabilir malı bulunduğu yerden almaktır. Bu nedenle hırsızlık tek hareketli bir suçtur91. Yağma ise birleşik hareketli bir suçtur. Maddi unsurlarından birincisi; cebir veya tehdit uygulamak; ikincisi, cebir veya tehdit sonucunda zorla mağdurun rızasını almak; üçüncüsü; malı teslim almaktır92.
B) Yankesicilik ve Kapkaç
Kapkaç, aslında bir çeşit hırsızlık olup, başkasına ait malı sahibinin bir anlık dikkatsizliğinden yararlanarak alenen malı alıp kaçmak anlamına gelmektedir. Fakat bu
88Maide 5/33.
89Uğurlu, 2010, s.69.
90 Noyan, 2007, s. 427.
91 Özbek, Veli Özer, vd. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, (8. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2017, s.207.
92 Eker, 2013, s.424.
