Hukuka Uygunluk Nedenleri

54

55

zorunluluk hali, hakkın kullanılması, ilgilinin rızası, ceza kanunu bakımından hukuka uygunluk nedenleridir. Diğer kanunlarda da hukuka uygunluk nedenleri mevcuttur²⁶⁴.

Biz burada İslam hukukunda hırsızlık suçu bakımından karşılaştırma yaptığımız için İslam hukukunda yer alan spor hareketleri ve kişilerin öldürülmesi ve yaralamanın serbest hale gelmesi durumlarındaki hukuka uygunluk nedenlerine yer vermeyeceğiz.

Bunların dışında kalan İslam hukukundaki hukuka uygunluk nedenlerini Türk ceza hukukundaki karşılıklarıyla kıyaslayarak inceleyeceğiz.

a. Meşru Müdafaa

Meşru müdafaa işlenen hukuken yasaklanmış fiilin suç olmasını engeller. İslam hukukunda iki tür haklı savunma vardır. Birincisi, özel haklı savunma olup; saldırının önlenmesi, giderilmesi anlamındadır. İkincisi; genel haklı savunma olup; iyiliği emredip kötülükten uzaklaştırma anlamına gelir²⁶⁵.

Özel ve genel anlamda meşru müdafaanın birbirinden farkı; özel meşru müdafaanın oluşması için; suç sayılan fiilin, mala ırza ve cana yönelik olması gerekir.

Devlet yetkililerinden yardım isteme olanağının bulunmaması gerekir. Suç sayılan fiilin saldırıyla orantılı olması gerekir²⁶⁶. Genel meşru müdafaanın konusu ise kamunun haklarına kamunun güvenliğine ve kamu düzenine yönelik yapılan saldırıdır. Örnek vermek gerekirse; birisi başkasını öldürmeye kalkışsa, saldırgana karşı koyma özel meşru müdafaadır. Birisi intihara kalkışsa, fiili kötü sayıldığından engellenir bu da genel meşru müdafaadır. Saldırı unsuru ikisini birbirinden ayırt eden ölçüttür²⁶⁷.

İslam hukukuna göre; meşru savunma için bazı şartlar olup, savunmanın meşru olması için onların tam bir şekilde gerçekleşmiş olması gerekir. Bunun için; ortada haksız bir saldırı olmalı, saldırı o anda gerçekleşmeli, saldırının başka yollarla önlenmesinin mümkün olmamalı, saldırıyı önlemek için gerekli ve ölçülü bir güce başvurulmalıdır²⁶⁸. Örneğin; sahibinin izini olmadan eve girmiş bir hırsızı ev sahibi dövme tehdidiyle çıkarabiliyorsa bu durumda ev sahibinin dövme hakkı yoktur.

(orantılılık- ölçülülük) Hırsız çıkmazsa, çıkarabilecek kadar dövme hakkı vardır.

Sopayla çıkarabileceğini biliyorsa, demirle dövemez. Demir öldürücü bir alettir. Eğer

264Bkz. MK m. 981 zilyetlik hakkının korunmasına dair savunma hakkı; bkz. CMK 90.

265Udeh, 2012, C. I, s. 528.

266A. g. e.

267A. g. e.

268Udeh, 2012, C.I, s. 492; Türcan, 2012, s. 314.

56

hırsız kaçarsa kaçanı takip ve öldürme hakkına sahip değildir²⁶⁹. Hanefi mezhebine göre; bir kişi kendi evi içerisindeki hırsızı görse ve öldürse ve de “Ben hırsızı öldürmekten başka çıkar yol bulamadım.” diyerek savunmada bulunsa; bu durumda maktüle bakılır. Maktül eğer hırsızlık ve kötülükte tanınmış birisi ise savunmada bulunan kişiye kısas uygulanmaz. Sadece maktülün ailesine diyet ödemesi gerekir.

Maktül, hırsızlık ve kötülükle tanınmış bir suçlu değilse, savunmada bulunana kısas uygulanır. Beyyine getirmediği müddetçe iddiası kabul olmaz²⁷⁰.

TCK 25’e göre meşru müdafaa; “gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiiller” dir. Bundan dolayı faile ceza verilmez. Örneğin; hırsızın amacı karşısındakini basit bir şekilde yaralayıp oradan kaçmakken ev sahibi hırsıza bıçak fırlatırsa burada orantı ve ölçülülüğün olmadığı söylenebilir. Meşru savunmada mala yönelik saldırıyı önlemek için kişilere zarar verilmesi kabul edilmekle birlikte, haklar arasındaki oranın ihmal edilmemesi büyük önem arz eder. Malvarlığına ilişkin bir hakkı korumak için saldırganın yaşam hakkına zarar verme durumu hiçbir şekilde orantılı kabul edilmez²⁷¹.

İslam ceza hukukuna göre; müdafaada bulunan kimse, saldırıyı önlemek için gerekli olan kuvvetten fazlasını kullandığında, meşru savunma sınırını aşmış olan fiilinden sorumludur. Saldırgana vurmakla savunma gerçekleşebilecekken yaralarsa yaralamaktan, yaralama ile saldırganı durdurabiliyorken öldürürse kişi öldürmekten sorumlu olur²⁷². Ancak TCK md. 27’ye göre meşru müdafaada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez.

Böyle bir durum yok ve sınır kast olmaksızın aşılmış ise cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilmesine hükmolunur. Kısacası; İslam hukukunda savunmada bulunan sınırı aştığı zaman o fiilinden sorumluyken günümüz hukukunda savunmada bulunan yine o fiilinden sorumludur ancak cezada belli oranda indirime gidilir.

İslam hukukunda meşru savunmada bulunan kişinin hem cezai hem de hukuki anlamda sorumluluğu yoktur. Ebu Hanife diğer mezhep imamlarından farklı olarak;

269Udeh, 2012, C. I, s. 502.

270 Cezîrî, 1993, s. 3150.

271 Zafer, 2011, s.274; Centel, 2001, s.365; Toroslu ve Toroslu, 2016, s. 168; Centel vd., 2016, s.315;

Öztürk ve Erdem, 2016, s.227; Soyaslan, 2014, s. 388; Demirbaş, 2016, s. 291; Taneri, 2015, s. 122.

272Udeh, 2012, C. I, s. 505; Akgündüz, 2011, s. 520.

57

çocuğun ve delinin öldürülmesi ve yaralanmasından, hayvanın öldürülmesi yahut yaralanmasından savunmada bulunan kişiyi medeni hukuk bakımından sorumlu tutar²⁷³. Ancak İslam hukukunda savunmada bulunan kişi, sınırı aşarsa bu durumda hem ceza hukuku hem medeni hukuk bakımından sorumluluğu doğar.

İslam hukukundaki meşru savunmanın hükmü ile Türk Ceza hukukunun fiili mübah sayan yaklaşımı benzerdir. Günümüz hukukunda da savunma sınırlarını aşma durumu hariç müdafaada bulunan ceza ve medeni hukuk açısından sorumlu tutulmaz;

eğer savunma sınırları aşılmış ise müdafaada bulunanın alacağı cezada belli bir oranda indirim söz konusu olur.

b. Zorunluluk hali

İslam hukukunda zorunluluk hali aslında hukuka uygunluk sebepleri arasında yer almayıp cezayı düşüren veya azaltan sebepler başlığı altında incelenmiştir²⁷⁴. Zorunluluk halini hukuka uygunluk sebepleri başlığı altında incelememizin nedeni Türk ceza hukukuyla arasındaki benzerlikleri ve farklıları daha kolay ortaya koyabilmektir.

İslam hukukunda bir konuda ıztırar halinden bahsedebilmek için dört şartın bulunması gerekir:

- Fail kendisine ya da başkasına yönelik olarak ölüm tehdidi veya bir uzvunun yok olması tehlikesi içerisinde olmalı,

- Zorunluluk hali tam o zaman dilimi içerisinde olmalı,

- Tehlikeden başka bir yolla kurtulmanın imkânı olmamalıdır²⁷⁵. Örneğin; aç birisi yiyecek satın alabilecek bir durumdayken hırsızlık yaparsa bu durum zaruret hali sayılmaz.

Zorunluluk haliyle işlenen fiil, zor durumun geçmesine yetecek kadar yapılmalıdır. Örneğin; açlıktan ölmek üzere olan şahıs başkasının malından ancak zor durumunu giderecek kadar alabilir²⁷⁶.

273Udeh, 2012, C. I, s. 508; Akgündüz, 2011, s. 520.

274Bkz. Udeh, 2012, C.I, s.575.

275Mülteka, El Ebhur, İzahlı Mülteka El Ebhur Tercümesi, (çev. Mustafa Uysal) C. IV, (Üçüncü Baskı), Uysal Yayınevi, Konya 1981, s. 8; Baktır, Mustafa, İslam Hukukunda Zorunluluk Hali, Akçağ Yayınları, Ankara 1981, s. 231-240; Zeydan, 1976, s. 527; Türcan, 2012, s. 314.

276Udeh, 2012, C.I, s.589; Baktır, 1981, s. 254.

58

Zorunluluk halinin, öldürme, yaralama, kesme suçlarına bir etkisi yoktur. Yani zor durumda olan kişi kendisini tehlikeden kurtarabilmek için başkasını öldüremez, onu yaralayamaz veya bir uzvunu kesemez. Zor durumda olan bir kişi bu fiilleri yaparsa sorumluluktan kurtulamaz²⁷⁷.

Zorunluluk halinde işlenmesi serbest olan suçlar yeme-içmeyle ilgilidir. Yani açlıktan ölme sınırına gelmiş bir kimse haram olan; ölü eti, domuz eti gibi yiyecekleri zarureti önleyecek miktarda yiyebilir²⁷⁸. Allah-u tela şöyle buyurmuştur; “ O size ölüyü, kanı, domuz etini, bir de Allah’tan başkası için kesileni kesinlikle haram kıldı. Ancak kim mecbur kalırsa saldırmamak ve sınırı aşmamak şartıyla günah yoktur. Şüphesiz ki Allah Gafur’dur, Rahim’dir.”. Buradan hareketle bir kimse açlıktan ölme sınırında olup mal çalarsa kendisine kesme cezası verilmez. Genel kıtlık zamanlarında zor durumda kalan birisi bir yiyecek çaldığında kesme cezası ile değil tazir cezası ile cezalandırılır.

Kişi açlıktan ölme sınırına gelmiş olmayıp yine de hırsızlık yapsa tazir cezası ile cezalandırılır²⁷⁹.

Hırsızlık suçuna had cezası verilebilmesi için açlık, susuzluk, kıtlık zamanları dışında işlenmiş olması gerekir. Bu zamanlarda kişi zaruret halindedir. İslam hukukçularının çoğunluğuna göre; bu durumda olup da başkasının malından ihtiyacı kadar tüketen kişiye had cezası uygulanmaz. Ancak malın bedeli daha sonra kişiye tazmin ettirilir²⁸⁰.

Günümüz hukukundaki zorunluluk hali ile İslam hukukundaki zorunluluk halinin unsurları benzerdir. TCK m. 25/2’ye göre zorunluluk hali “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”.

olarak düzenlenmiştir.

TCK 25’e göre zorunluluk hali, bir tehlike anını ve bu tehlikeden kurtulmak isteyen kişinin zorunlu davranışını ifade eder. Öğretide zorunluluk halinin kusurluluğu

277Udeh, 2012, C.I, s.590; Kuduri, 2006, s. 186; Baktır, 1981, s. 251; Töngür, Ali Rıza, “İslam Ceza Hukukunda Ve Güncel Türk Ceza Hukukunda Zaruret Haline İlişkin Değerlendirmeler", (Ed. Refik Korkusuz ve Abdurrahman Eren), İslam Ceza Hukuku, (1. Baskı), Lale Yayıncılık, İstanbul 2017, C.II, s.

480. Kuduri, 2006, s. 186; Baktır, 1981, s. 251.

278Udeh, 2012, C. II, s. 682; Karaman, 2010, s. 208.

279Udeh, 2012, C. II, s. 682; Karaman, 2010, s. 208; Serahsi, 2008, s. 238.

280Udeh, 2012, C.II, s. 680; Bilmen, 1968, C. III, s. 276; İbn-i Abidin, 1983, s. 330; Baktır, s. 261.

59

kaldıran bir hal²⁸¹ mi yoksa hukuka uygunluk nedeni²⁸² mi olduğu tartışmalıdır. Bizim de katıldığımız görüşe göre; TCK 25/2 hükmü hem hukuka uygunluk nedeni olan zorunluluk halinin hem de kusuru ortadan kaldıran zorunluluk halinin hukuki dayanağıdır²⁸³.

Kusuru kaldıran zorunluluk hali genellikle çaresizlik içerisinde yapılan fiillere yönelik bir tanımdır. Çaresizlik içerisinde olan kişi ağır bir psikolojik baskı altındadır ve kendisinden hukuk kurallarına uygun bir davranış beklenemez. Hukuka uygunluk sebebi oluşturan zorunluluk halinden farklı olarak menfaatlerin tartılması söz konusu olmaz. Kusuru ortadan kaldıran zorunluluk hali aslında bir çeşit mücbir nedendir²⁸⁴.

Zorunluluk hali için TCK m. 25/2 genel bir düzenlemedir. TCK’da bazı suç tipleri bakımından özel zorunluluk halleri mevcuttur. TCK m. 147’de zorunluluk hali başlığı altında “Hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ifadesine yer verilmiştir. Hırsızlık suçunun ağır bir ihtiyacın giderilmesi amacıyla işlenmesiyle kastedilen, söz konusu ihtiyacın karşılanmaması halinde failin üstesinden gelemeyeceği bir tehlike haline girecek olmasıdır. Bu suçun acil bir ihtiyacın giderilmesi amacıyla işlenmesinden anlaşılması gereken ise, ihtiyacın karşılanmaması halinde failin veya diğer bir kimsenin korunan hukuki değerinin tehlikeye maruz kalmasıdır. Bu durumda hırsızlık suçunun işlenmesi halinde tehlikenin faile veya bir üçüncü kişiye yönelmiş olmasının bir önemi olmadığı gibi malın değerinin de bir önemi yoktur²⁸⁵. Bu düzenleme bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp, kusurluluğu etkileyen özel bir nedendir. Bu halde suç oluşur ancak kınanabilirlik olmadığı için fail cezalandırılmaz ya da fiilin haksızlık unsuru zayıf olduğu için cezada indirim yapılır. Başka bir ifadeyle; hırsızlık suçu ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlendiğinde; fiilin hukuka aykırılığı devam etmekle beraber, zorunluluk hali cezayı kaldıran veya azaltan bir neden olarak kabul edilir²⁸⁶.

Hırsızlık suçuna ilişkin zorunluluk hali ile TCK’nın 25’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki zorunluluk hali birbirine karıştırılmamalıdır. Olayda her ikisinin de var

281Bu doğrultudaki görüşler için bkz. Artuk/Gökcen/Yeni Dünya, 2015, Ceza Genel, s. 263

282 Bu doğrultudaki görüşler için bkz. Öztürk/Erdem, 2016, s. 126; İçel/Evik, 2007, s. 65.

283 Daha geniş bilgi için bkz. Zafer, 2011, s. 277.

284Zafer, 2011, s. 278; Demirbaş, 2016, s.298; Tezcan vd., 2017, s. 694.

285 Tezcan vd., 2017, s. 694.

286Noyan, 2007, s. 45, Eker, 2013, s. 244; Meran, 2013, s. 187.

60

olması halinde, bu durumda TCK m. 147’deki zorunluluk hali değil, 25’inci maddenin 2’nci fıkrasındaki zorunluluk hali uygulanmalıdır²⁸⁷.

Günümüz hukukuna göre TCK 25/2 de bulunan hukuka uygunluk sebebi sayılan zaruret halinde hırsızlık suçunun işlenmesi durumunda faile ceza verilmez. Ancak TCK 147’de bulunan ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamaya yönelik olan zorunluluk halinde hırsızlık suçunun işlenmesi halinde hâkim olayın özelliklerine bakarak cezayı takdir eder, görüldüğü üzere bu durum sırf cezasızlık sebebi değildir. İslam hukukunda, hırsızlık suçunun zorunluluk halinde işlenmesi durumu da fiili hukuka uygun hale getirmemekte, bu bir cezasızlık nedeni sayılmamaktadır. İslam hukukunda zorunluluk halinde işlenen hırsızlık suçuna had cezası değil de tazir cezası verilmesi onun cezayı kaldıran veya azaltan bir sebep olarak değerlendirildiğini göstermektedir. İslam hukukunda fail, zorunluluk halinde verdiği zararı tazminle yükümlüdür. Bu hususta günümüz Türk Ceza hukukuyla benzerdir. TBK md. 64²⁸⁸ hükmü gereğince, zarar gören kişinin uğradığı zararları karşılamak esastır. Zira zorunluluk halinde, tehlikeyi yahut haksız saldırıyı meydana getiren kişiye yönelik zarar söz konusu olmadığı için bu zarar üçüncü kişiye verildiği için zararın giderilmesi gerekir²⁸⁹.

c. Mağdurun rızası

İslam hukukunda hukuka uygunluk nedenleri arasında yer almayan bu başlık;

konuyla olan bağlantısı ve Türk Ceza Kanunu md. 26 (ilgilinin rızası) ile benzerliklerinin kıyaslanabilmesi adına burada incelenecektir.

İslam hukukundaki temel anlayış; mağdurun suça rızasının o suçu mübah kılmadığı yönündedir. Dolayısıyla mağdurun rızasının failin cezai sorumluluğuna da etkisi yoktur. Yani kural olarak mağdurun rızası bir hukuka uygunluk sebebi değildir²⁹⁰.

Mağdurun rızası suçun unsurlarından birini kaldırıyorsa o zaman rızanın varlığının suça tesir etmesi ve cezanın ortadan kalkması söz konusu olur. Örneğin;

287Centel, Nur, vd. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, (4.Baskı), Beta Yayınları, İstanbul 2017, C.I, s. 366;

Tezcan vd., 2017, s. 694.

288Kanun No. 6098, R.G Tarihi: 4 Şubat 2011, R.G. Sayısı : 27836, Madde 64- (1)Haklı savunmada bulunan, saldıranın şahsına veya mallarına verdiği zarardan sorumlu tutulamaz.(2)Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler.(3)Hakkını kendi gücüyle koruma durumunda kalan kişi, durum ve koşullara göre o sırada kolluk gücünün yardımını zamanında sağlayamayacak ise ve hakkının kayba uğramasını ya da kullanılmasının önemli ölçüde zorlaşmasını önleyecek başka bir yol da yoksa, verdiği zarardan sorumlu tutulamaz.

289Töngür, 2017, s.474.

290Udeh, 2012, C. I, s. 460; Akgünüz, 2011, s. 519; Türcan, 2012, s. 319.

61

hırsızlık ve gasp suçları. Bu suçlardaki esas unsur; mağdurun rızası aleyhine malı almaktır. Mağdurun rızası olursa fiil hukuka uygun olur ve suç oluşmaz²⁹¹.

Türk ceza hukukunda, İslam hukukundan farklı olarak ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk sebebidir. İlgilinin rızası sebebiyle, ilgiliye karşı yapılan fillerin haksızlık oluşturmayacağı hukukun genel ilkelerindendir. Hukuk düzeni belirli koşulların varlığı halinde, kişinin hakkı üzerinde tasarrufta bulunmasına imkân sağlar. Suçun konusu olan fiil gerçekleşmeden önce kişinin rızası, fiili hukuka uygun hale getirir. TCK md.

26/2’de yer alan “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” ifadesi bu durumun kanuni gerekçesini oluşturur. Buradan hareketle izin verilen kişi haksız bir fiil işlemiş olmaz yalnızca hakkını kullanmış olur. Kişinin hak üzerinde tasarruf yetkisi bulunsa dahi, rızanın konusu yasaya, ahlaka, genel adaba aykırı olmamalıdır. Rıza en geç fiilin işlenme anında verilmelidir ki fiil hukuka uygun olsun, suç oluşmasın²⁹². Nitekim hırsızlık suçu, mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilerek, tasarruf haklarının kullanması imkânsız hale getirildiğinde tamamlanmış olur²⁹³.

d. Tedib/ Terbiye Hakkı (Hakkın Kullanılması)

İslam hukukçularının ortak kanaatta bulundukları konulardan biri de; hakkında cezai hükümler olmayan fiileri işleyen karısına karşı kocanın genel olarak tedip ve terbiye hakkının olmasıdır. Cezai anlamda suç olmayan ancak kötü olan fillere örnek;

kocanın emirlerine karşı gelmek, malı israf etmek vesair. Ebu Hanife’ye göre ilk kötülükte hemen terbiye ve ıslah uygulanamaz. Kötülükte ısrar ve kötülüğün tekrarı üzerine karısını dövebilir²⁹⁴. Dövme ve tedip hakkı acıtmaksızın dövme ile sınırlıdır.

Ebu Hanife’ye göre; koca, terbiye hakkını kullanırken sınırı aşarsa, dövme sonucu kadın ağır yaralanır veya ölürse koca bundan sorumludur. Tedip uygulanması zorunlu bir görev değildir²⁹⁵.

İkinci tür tedip olarak; babanın buluğ çağına ermemiş çocuğunu, hocanın küçüğü, dede ve vasilerin velayet ve vesayet altındakileri tedip ve terbiye hakkı vardır.

291Udeh, 2012, C. I, s. 460; Akgündüz, 2011, s. 519.

292Centel, 2001, s.232; Centel vd., 2016, s 324; Öztürk ve Erdem, 2016, s. 243; Soyaslan, 2014, s. 368;

Taneri, 2015, s. 118; Sancar ve Köprülü, 2017, s. 202.

293Artuk, M. Emin, vd. Gerekçeli Ceza Kanunları, (16. Baskı), Adalet Yayınları, Ankara 2015, s.183;

Demirbaş, 2016,s. 325; Özgenç, 2012, s. 331.

294Udeh, 2012, C. I, s. 530.

295 Udeh, 2012, C. 1, s.533.

62

Annenin ise; küçüğe vasi olduğunda veya küçüğün kefili olduğunda yahut baba bulunmadığında tedip hakkı vardır. Küçüğün durumuna ve yaşına uygun olarak incitmeyecek şekilde tedip fiili gerçekleştirilir²⁹⁶. Küçüğün tedibinde sınırın aşılması durumunda ise; baba, dede veya vasi, küçüğün ölümünden veya sakat kalmasından tazminatla sorumludur. Hoca ise çocuğun vasisi veya velisinin izni olmadan talebesini dövüp sınırı aştığında bundan ceza hukuku bakımından sorumludur²⁹⁷. Hırsızlık yapan kimsenin cezadan sorumlu olması için temyiz kudretine sahip olması ve erginlik çağına girmiş olması gerekir. Ergin olmayan küçük çocuk hırsızlık suçu işlese tedip edilir²⁹⁸.

Tedip ve terbiye hakkının günümüz ceza hukukundaki benzer başlığı hukuka uygunluk sebeplerinden olan hakkın kullanılması olabilir. TCK md. 26/1 de“Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez” ifadesi yer alır. Buna göre; hiç kimse, hukuk düzeninin kendisine vermiş olduğu bir hakkı kullanması sebebiyle suçlu kabul edilip cezalandırılamaz. Söz konusu hakkın hukuk kurallarının koyduğu sınırlar içerisinde kullanılması gerekir. Aksi halde hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılması durumu oluşur. Hakkın açıkça kötüye kullanılmasını ise hukuk düzeni korumaz²⁹⁹. İslam hukukundaki gibi kadının tedibi veya küçüğün tedibi günümüz hukukunda bir hak olarak yer almaz. Dolayısıyla bu hakların kullanımı bir hukuka uygunluk sebebi değildir. Ancak söz konusu haklara İslam hukuku perspektifinden bakarsak bu hakların kullanılması bir hukuka uygunluk sebebidir ve hakkın kullanılmasında sınırın aşılması halinde cezai olarak ilgilinin sorumluluğu doğacaktır.

e. Tıbbi Müdahalenin Mübahlığı

İslam hukukçuları doktorun hastaya müdahalesi sonucunda zararlı bir neticenin ortaya çıkması halinde sorumluluğunun olmadığı konusunda hem fikirdirler. Ancak bunun sebepleri konusunda ihtilaf vardır. Ebu Hanife’ye göre iki nedenden dolayı sorumluluk kalkar. Birincisi; sosyal ihtiyaç, doktorun müdahalesinin serbest sayılmasını ve sorumluluğunun kalkmasını gerektirir. İkincisi; mağdur veya velisinin izniyle sorumluluk kalkar³⁰⁰.

296 Türcan, 2012, s. 313.

297 Udeh, 2012, C.I, s. 535.

298 Fıkhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s. 479.

299 Zafer, 2011, s. 284; Centel, 2001, s.236; Centel vd., 2016, s. 334; Öztürk ve Erdem, 2016, s. 234;

Soyaslan, 2014, s. 362; Demirbaş, 2016, s. 310; Özgenç, 2012, s. 287; Sancar ve Köprülü, 2017, s. 199.

300 Udeh, 2012, C. I, s. 537; Akgündüz, 2011, s. 520.

63

Doktor yaptığı işten dolayı cezai ve hukuki olarak sorumsuzdur. Örneğin; doktor birisini ameliyat etse ve o kişi ölse veya ilaç yazsa kişi zehirlenip ölse, bu gibi durumlarda doktorun cezai ve hukuki sorumluluğu yoktur. Doktor, tedavide hata ederse, hatasından sorumlu değildir. Ancak fahiş hatasından sorumludur³⁰¹.

Tıbbi müdahalenin mübahlığı günümüz hukukunda TCK 26 kapsamında hakkın kullanılmasına tekabül etmektedir. Bir hukuka uygunluk sebebidir. TCK 26/1 de yer alan hakkın kullanılması genel bir hukuka uygunluk sebebidir. Tıbbi müdahale hakkı ise özel olarak bir hakkın kullanılmasıdır. Hekimler, bir hastalığın teşhis ve tedavisi süresince hastalarına birçok müdahalede bulunurlar. Hekimin uyguladığı tedaviden sonra hastanın hayatını kaybetmesi de olası bir durumdur. Hekimin bu müdahalesinin suç oluşturmamasının nedeni, tıp mesleğinin kendisine verdiği bir hakkı kullanıyor olmasıdır³⁰². Doktorun sahip olduğu diploma, kendisine tıbbi müdahalede bulunma hakkı verir. Doktorların gerekli bilgiye sahip olmayıp tıp biliminin olgularına aykırı davranmaları veya özen yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde cezai sorumlulukları da doğar. Bilgisi yeterli olmadığı halde müdahalede bulunan doktor, meydana gelen zarardan sorumlu olur. Somut olayın özelliklerine göre, tıbbi müdahaleyi meşru kılan sebep hastanın rızası veya zorunluluk hali de olabilir³⁰³. Buradan hareketle tıbbi müdahalenin bir hak olması ve hastanın rıza göstermesinin hukuka uygunluk sebebi sayılması bakımından, İslam hukuku ve günümüz hukukunda bir benzerliğin olduğunu söyleyebiliriz.

301 Udeh, 2012, C.I, s. 538; Akgündüz, 2011, s. 520.

30211.04.1928 tarihli 1219 sayılı “Tebabet Ve Şububatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” un 69.

maddesinde hekimin tıbbi müdahale mükellefiyetini düzenlenmektedir.

303 Zafer, 2011, s.286; Centel, 2001, s. 244; Centel vd., 2016, s. 344; Öztürk ve Erdem, 2016, s. 240;

Soyaslan, 2014, s. 307; Demirbaş, 2016, s. 317.

64

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

HIRSIZLIK SUÇUNDA DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER, TEŞEBBÜS, İÇTİMA, İŞTİRAK, SORUŞTURMA ve KOVUŞTURMA

I. HIRSIZLIK SUÇUNDA DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER Aşağıda yer alan özel durumların gerçekleşmesi halinde faile, hırsızlık suçunun cezası olan had cezası verilmeyip buna nispeten daha az bir ceza olan tazir cezası verilmiştir. Çünkü bu haller İslam hukukunda bir cezasızlık sebebi, cezayı ortadan kaldıran bir hal değildir. Suçun kanuni tanımına uymaması nedeniyle had cezası verilemeyen ancak işlenen fiilin de hukuka aykırılığının devam ettiği durumlardır.

Hırsızlık suçunda daha az cezayı gerektiren bu haller, İslam hukukuna göre başlıklandırılmış olup, günümüz ceza hukukuyla benzerliğinin bulunması halinde aynı başlık altında Türk ceza hukukundaki görece karşılığı verilip, bir kıyas yapılmıştır.

Belgede Türk Ceza Hukukuyla mukayeseli olarak İslam Hukukunda hırsızlık suçu (sayfa 66-76)