Kast

Kast; failin, suç sayılan bir fiilin kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek işlemesidir²³⁷.

Ebû Hanîfe’ye göre, failde çalınan malların tümü için hırsızlık kastı bulunmalıdır. Bir kimse altın, gümüş gibi değerli bir kap içinde bulunan süt, şerbet, ekmek gibi el kesme cezası gerektirmeyen yiyecekleri çalsa; bu durum had cezasını gerektirmez. Burada fail tarafından alınmak istenen; kabın içerisindeki şeylerdir. Eğer fail, değerli kabı alma niyetinde olsaydı içindekileri tutmazdı. Kast edilene ceza gerekmezse ona tâbi olana da ceza verilmez²³⁸.

Ebû Hanîfe ve Ahmed b. Hanbel’e göre hırsızlık suçunun oluşabilmesi için;

failin, çaldığı malın değerinin hırsızlık için gerekli nisab miktarına ulaştığını bilmesi gerekir. Örneğin bir kimse, nisab miktarına ulaşmayan bir elbise çalsa fakat bu elbisenin cebinden yüklü miktar para çıksa, çalma kastı elbise olması sebebiyle faile had cezası uygulanmaz. Şafiilerde; fail değersiz bir mal çaldığını zannedip sonradan failin çaldığı malın değerinin nisaba ulaştığı anlaşılırsa yine de had cezası uygulanır. Failin hırsızlık kastı suçun oluşması için yeterli görülmüştür. İmam-ı Malik ise failin çaldığı şeyin değerini bilip bilmemesi hususunu malın niteliğine bakarak değerlendirir. Örneğin;

yukarıda geçen nisap değerine ulaşmayan elbise çalınmış ve bu elbisenin cebinden yüklü miktar para çıkmışsa burada faile had cezası uygulanır. Çünkü insanlar kıyafetlerinin cebinde para taşırlar, paranın çıkması olağandır, beklenen bir durumdur.

Ancak fail, değeri aranan nisaba ulaşmayan baston, kitap çalsa sonra bunların içinden kıymetli ziynetler çıksa bu durumda had cezasına çarptırılmaz. Çünkü failin çalma kastı bizzat çaldığı malın kendisinedir. Bu malın içinden kıymetli ziynetler çıkması beklenen, öngörülen bir durum değildir²³⁹.

Ebu Hanife’nin hırsızlık şuçunda kasta dair aradığı bir özellik de malın malik olma iradesiyle alınmış olmasıdır (özel kast). Burada fail; çalınan malda malikin sahip olduğu bütün imkân ve faydaları kullanabilme arzusundadır. Örneğin bir kimse başkası adına alır ya da yerini değiştirmek amacıyla götürürse hırsız sayılmaz. Bu durumlarda yalnızca haksız fiiil işlenmiş olur. Bir kimse kendisine ait bir malı alınca bu durumda

237Noyan, 2007,s. 69; Centel vd., 2016, s. 359; Öztürk ve Erdem, 2016, s. 275.

238Zuhayli, 1994, s. 412; Udeh, 2012, s. 678; İbn-i Abidin, 1983, s. 331; El- Maverdi, 1994, s. 426.

239 Udeh, 2012, s. 657,658.

50

hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin; emanete verilen, kiraya verilen eşyayı geri almak gibi²⁴⁰.

Ebu Hanife’ye göre hırsızın cezalandırılması için yani failin kastının hukuken geçerli olması için, kişinin; cezai ehliyete sahip olması (akıllı, bulûğa ermiş, ergin kimse), hırsızlığın zorlama (ikrah) altında, ıztırar (zor durum nedeniyle) halinde yapılmamış olması ve umumi kıtlık zamanında yapılmaması gerekir²⁴¹.

a. Genel Kast (Malın Başkasına Ait Olduğunun Bilinmesi)

Çalma fiili sırasında mülkiyetin başkasına ait olması ve bu malda hırsızın mülkiyete dair bir hakkının veya hak şüphesinin bulunmaması gerekir²⁴². Buradan hareketle kişi bir malı, kendisine ait olduğunu sanarak ya da o malın kendisine mübah olduğunu düşünerek alıyorsa hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Yine, hırsızın mala yönelik maliklik şüphesi varsa bu durumda had cezasını gerektiren hırsızlık suçu oluşmaz. Hz.

Muhammed’in “Sen de malın da babana aitsiniz”²⁴³ hadisi doğrultusunda anne, baba, dede, nineler çocuklarından veya torunlarından çaldıklarında had cezası uygulanmaz.

Bu mallar üzerinde aile büyüklerinin de mülkiyet hakkı şüphesi vardır²⁴⁴.

Ebu Hanife’ye göre, çalınan malın mülkiyetinin kimde olduğunun dikkate alındığı vakit hâkimin karar verme anıdır. Bu durumda hâkim karar vermeden önce çalınan malın mülkiyeti hırsıza geçerse hırsız hakkında had cezası verilmez. Hâkim kararını açıklayıp hükmünü verdikten sonra, infazdan önce hırsız mala malik olursa bu durumda yine had cezası uygulanmaz. Zira Ebu Hanife’ye göre kararın infaz aşamasıda o kararın bir parçasıdır. Hüküm verilmeden önce had cezasının uygulanmasına mani olan haller hükümden sonra da manidir²⁴⁵. Şafii ve Maliki mezheplerine göre ise; hırsız yetkili makamın haberdar olmasından önce malik sıfatını kazanırsa kesme cezası uygulanmaz, tazir cezası verilir²⁴⁶.

Ebû Hanîfe’ye göre, kişinin maldan faydalanma hakkı olsa ancak kişi mala mâlik olmasa; alma eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaz. Örneğin; kişinin, kiraladığı malı gizlice alması, ödünç alan kişinin istediği malı gizlice alması gibi mallar üzerinde

240 Udeh 2012, s. 678.

241 Udeh, 2012, s. 680.

242 Udeh, 2012, s. 659; Yiğit, 2012, s. 71; Karaman, 2009, C.I, s. 180.

243İbni Mace, Ticare, 64.

244 Zuhayli, 1994, s. 410; İbn-i Abidin, 1983, s. 321; Fıkhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s. 480.

245 Udeh, 2012, s 660.

246 Udeh, 2012, s. 659.

51

kararlaştırılan haktan faydalanma durumunda alma, kullanma, yararlanma fiilleri hırsızlık sayılmazlar²⁴⁷. Bu durumun tam tersi olduğu takdirde de örneğin; kiraya veren kiraladığı malını, ödünç veren ödünç verdiği malını, gaspa uğrayan çalınan malını alırsa hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Çünkü kendi mallarını almışlardır.

Mülkiyetin konusu olmayan eşyaların çalınması hırsızlık suçunu oluşturmaz.

Örneğin; çocukların kaçırılması hırsızlık sayılmaz²⁴⁸. Ancak İmam-ı Malik aksi görüştedir. Ona göre kandırılması kolayca mümkün olan küçük çocukları kaçırmak hırsızlık suçudur²⁴⁹.

İmâm Ebû Hanîfe’ye göre, hırsızlık suçundan bahsetmek için çalınan malın bir başkasının mülkünde olması da yeterli değildir. Mal mâlikinin bilinmesi gerekir. Eğer malın sahibi olan mağdur şahıs bilinmiyorsa, hırsız suçunu ikrar etse dahi hırsıza had cezası verilmez²⁵⁰. Çünkü hırsızlık suçunun cezası mağdurun bu konuda açacağı dava şartına bağlıdır. Eğer çalınan mal bir kimsenin mülkiyetinde değilse, terk edilmiş bir mal ise veya örfen önemsiz sayılan, başkaları tarafından alınması önemsenmeyen bir şey ise alma işi gizli dahi olsa o kişinin bunu alması hırsızlık sayılmaz. İmâm Yusuf ise, ikrar halinde kesme cezası verileceğini söyler²⁵¹. İmâm Mâlik ise, malın başkasının mülkünde olmasını yeterli görür, mal sahibinin bilinmesi gerekli değildir²⁵².

Türk ceza hukukuna göre ise; bir malın başkasına ait olduğunu bilen fail, buna rağmen alma hareketine devam ediyorsa; hırsızlık kastıyla hareket etmiş olur. Failin kastının varlığı için malın başkasına ait olduğunu bilmesi yeterlidir. İslam hukukundan farklı olarak failin, malın sahibinin kim olduğunu bilmesi şartı aranmaz. Failin, malın başkasına ait olduğunu bilmiyorsa; örneğin, malı kendisinin sanarak almışsa, burada kast şartı gerçekleşmemiş olup hırsızlık suçunda sorumluluğu kaldıran hataya düşülmesi söz konusudur²⁵³.

247 Zuhayli, 1994, s. 410; Udeh, 2012, s. 660.

248 Kuduri, 2006, s. 158; Udeh, 2012, s. 660; Serahsi, 2008, s, 270; Molla Hüsrev, 1980, s. 44; Cezîrî, 1993, s. 3141.

249 Udeh, 2012, s. 661; El- Maverdi, 1994, s. 424; Cezîrî, 1993, s. 3141; Koçak vd., 2014, s. 442.

250 Atay, 2006, s. 38.

251 Udeh, 2012, s.661.

252 Udeh, 2012, s. 662.

253 Noyan, 2007, s. 69; Tezcan vd., 2017, s. 660; Taneri, Gökhan, Hırsızlık Ve Hırsızlık İşlerine İspat Ve Sübut, (1. Baskı), Legal Yayınları, İstanbul 2015, s. 102.

52 b. Özel kast

İslam hukukunda failin kastının varlığı için malın başkasına ait olduğunu bilmesi (genel kast) tek başına yeterli değildir. Ebu Hanife’ye göre hırsızlık suçunun oluşması için; failin suç işleme kastının bulunması ve bu kastın hukuken geçerliliğinin olması gerekir. Diğer bir deyişle hırsızlık suçunun oluşması için; failin başkasına ait ve kendisinin alması yasak olan bir malı sahiplenme, mülk edinme maksadıyla (özel kast) alması gerekir. Malın, kullandıktan sonra geri verme veya tehlikeden korunma maksadıyla alınmış olması durumunda hırsızlık kastı bulunmadığından dolayı bu fiil had cezasını gerektirmez²⁵⁴.

Hırsızlık suçunda aranan, failin malik olma iradesiyle malı alması şartı onu nâsı ızrar (mala zarar verme) suçundan ayırır²⁵⁵. Örneğin; bir kimse hasmına beslediği kin ve düşmanlığın etkisiyle onun ahırına gidip hayvanların yiyeceği yemleri alıp, ıssız bir yerde de yaksa bu mala zarar verme suçunu oluşturur. Çünkü almış olduğu mallar üzerinde malik olma kastı yoktur.

Türk ceza hukukunda özel kastı oluşturan unsur; failin yarar sağlama amacıdır.

İslam hukukundakinden farklı olarak failin malı almada yalnızca mülkiyet iradesi gütmesi aranmaz. Fail, yalnızca kendisine değil başkasına da yarar sağlamak amacıyla malı bulunduğu yerden alırsa suç oluşmuş olur. Buradaki yarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Suçun tamamlanmış olması için failin suç konusu maldan illa ki yararlanmış olması gerekmez, yararlanma amacının varlığı yeterlidir²⁵⁶. Failin maldaki kastı yararlanma değil de tahrip etme olursa; bu durumda mala zarar verme suçu (TCK 151) oluşur²⁵⁷.

Hırsızlık suçunu kast bakımından incelerken kullanma hırsızlığına da değinmemiz yerinde olacaktır.

TCK’nın 146’ncı maddesinde kullanma hırsızlığı, “Hırsızlık suçunun, malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi halinde, şikâyet üzerine,

254 İbn-i Abidin, 1983, s. 316; Udeh, 2012, s. 678.

255 Türcan, 2012, s. 304.

256 Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Şerhi Genel Hükümler,(1. Baskı),Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005, s.850; Taneri, 2015, s. 135.

257 Eker, 2013, s25; Noyan, 2007, s. 70.

53

verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir. Ancak malın suç işlemek için kullanılmış olması halinde bu hüküm uygulanmaz” şeklinde düzenlenmiştir²⁵⁸.

Kullanma hırsızlığının, hırsızlık suçunun temel şeklinden farklı bir suç tipini mi oluşturduğu, yoksa bu suçun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali mi olduğunun ortaya koyulması gerekmektedir. Öncelikle ifade edilmelidir ki, kanun koyucu bir suçu ayrı olarak düzenlemek istediğinde ona ayrı bir maddede yer vermektedir. Ancak sırf ayrı maddede bir suça yer vermek, o suçun temel halinden farklı bir suç ihdası anlamına da gelmez. Burada söz konusu fiillerin koruduğu hukuki değer, bu fiillerin birbirinden bağımsız hareketleri oluşturup oluşturmadığı ve söz konusu fiiller için müstakil cezalar öngörülüp öngörülmediği de dikkate alınmalıdır²⁵⁹.

Hırsızlık suçunun temel haliyle kullanma hırsızlığı suçunun koruduğu temel hukuki değer, “mülkiyet, zilyetlik, zilyetlikten doğan haklar”dır. Öte yandan kanun koyucu kullanma hırsızlığı suçunda hükmedilecek cezanın miktarı bakımından TCK m.

141’deki hırsızlık suçunun temel şekline atıfta bulunmaktadır. Neticede kullanma hırsızlığı suçu bakımından ceza veya fiil açısından ayrı bir düzenleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla kullanma hırsızlığı suçunun, hırsızlık suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olduğunu söylemek mümkündür.

Kullanma hırsızlığı bahsi günümüz hukuku bakımından yukarıda açıkladığımız gibidir. İslam hukukunda ise hırsızlık suçunun oluşması için gerekli kast şartı; failin, malı mülk edinme saikiyle almasıydı. İslam hukuku açısından kullanma hırsızlığı, gerekli özel kast unsurunun gerçekleşmemiş olması nedeniyle had cezası gerektiren bir suç olmayacaktır. Ancak başkasının malına karşı gerçekleşen bu durum haksız fiil olarak değerlendirilebilir.

258765 Sayılı TCK döneminde de kullanma hırsızlığına kanun metni içerisinde yer verilmişti. Ancak 765 sayılı Kanun’daki düzenleme ile 5237 sayılı TCK’ndaki düzenleme esas bakımından birbirinden farklılık arz etmekteydi. Nitekim 765 sayılı TCK’nun 494. maddesine göre kullanma hırsızlığı, “Geçici olarak kısa bir süre kullanılıp zilyedine iade edilen veya zilyedin kolaylıkla bulabileceği bir yere bırakılan veya iade edilmek üzere alındığı açıkça anlaşılan ve ücret karşılığı yük ve yolcu taşımacılığına tahsis edilmiş olmayan özel bir ulaşım aracı” hakkında işlendiğinde oluşmaktaydı. Bu anlamda söz konusu düzenlemeye göre suçun konusunu, “özel bir ulaşım aracı” oluşturmaktaydı. 5237 sayılı Kanun bakımından ise, kullanma hırsızlığının konusu “taşınır mallar”dır. Bkz. ; Taneri, 2015, s. 142.

259 Kunter, Nurullah, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1954, s. 15, 16.

54