Zamanaşımı

(3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.”

Hırsızlık suçu soruşturma usulü açısından re’sen takip edilen bir suçtur. Ancak bu suç, kullanma hırsızlığı şeklinde (m. 146) veya bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla (m. 144/1-b) yahutta paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde (m. 144/1-a) işlenmesi halinde şikâyete tabidir.

92

Hırsızlık suçunun soruşturulması şikâyete bağlı olan halleri bakımından şikâyete hakkı olan kişinin altı ay içerisinde şikâyette bulunması gerekmektedir. Bu süre şikâyete hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden itibaren başlar. Fakat bu süre hiçbir şekilde zamanaşamı süresini geçemez. Altı aylık süre hak düşürücü bir süre olduğu için süre geçtikten sonra şikâyet hakkının kullanılması mümkün değildir.

Hırsızlık suçunun şikâyete bağlı olan halleri bakımından şikâyete hakkı olan kişinin şikâyetinden vazgeçmesi halinde dava düşer. Buna karşılık, cezanın kesinleşmesinden sonra yapılacak şikâyetten vazgeçmenin cezanın infazı üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Hırsızlık suçunun şikâyete bağlı olan hallerinin iştirak halinde işlenmesi durumunda şikâyete hakkı olan kişinin faillerden birisi hakkında yapmış olduğu şikâyetten vazgeçme, diğer failleri de kapsar. Şikâyetten vazgeçmenin hüküm ifade edebilmesi için hakkında şikâyette bulunulmuş olan kişi tarafından şikâyetten vazgeçmenin kabul edilmesi gerekir.

Hırsızlık suçunun şahsi cezasızlık sebebi oluşturacak şekilde belli akrabalar arasında işlenmesi durumunda (m. 167/1), CMK’nın 171 inci maddesine göre Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmada takdir yetkisi bulunur ve iddianame düzenlenmeyebilir.

İspat, ihtilaf mevzuu olan maddi veya hukukî bir olayın olduğu veya olmadığı hususunda hâkime kanaat verecek delil ve karineleri arz etmek demektir⁴¹⁸.

Suçun ispat edilmesi davanın karara bağlanma süreci içerisinde çok önemli bir parçadır. İslam hukukunda had cezaları ağır olduğu için Ebu Hanife had suçlarının ispatında ve tahkikinde çok büyük dikkat ve özen göstermiştir.

Ağır cezayı gerektiren hırsızlık suçu mahkemede iki delille ispatlanabilir.

Birincisi “beyyine”, ikincisi “ikrar”dır. Şafii mezhebi bunlara ek olarak “yemin”i de ilave ederler⁴¹⁹.

Beyyine; İslâm muhâkeme hukukunda kesinlik ifade eden belli ispat vasıtalarına verilen bir genel ad olup, “bir hakkın veya kendisine hukukî sonuç bağlanan bir olayın

414 İbn-i Abidin, 1983, s. 350.

415 Udeh, 2012, C.II, s, 686.

416 Udeh, 2012, C.II, s 686.

417 Serahsi, 2008, s, 291.

418 Karaman, 2010, s. 315; Atay, 2006, s. 41.

419 Bilmen, 1968, C.III, 278; Zuhayli, 1994, s. 413; İbn-i Abidin, 1983, s. 349.

94

ispatını sağlayan özel kati delil” demektir. Bu da genelde şahitlik, yazılı delil ve kesin karîne şeklinde üç grupta ele alınır⁴²⁰. Hukuki işlemlerde beyyine, şahitlik anlamında kullanılır⁴²¹.

Şahitlik; adil bir kimsenin hâkim huzurunda bir hakkın ispatı için “şuna şuna şehadet ediyorum” ifadesidir⁴²². Hırsızlık suçunun ispatı için en az iki şahidin suçun işlenişi ve failin kimliğini tespitle ilgili olarak şahitliği gerekir⁴²³.

Şahitler ifadelerini verdikten sonra hâkim onları tanımıyorsa muhakeme bitene kadar sanığı gözaltında tutar⁴²⁴. Allah hakları konusunda kefillik olmadığı için sanık kefaletle serbest bırakılmaz⁴²⁵.

Şahitlerde aranan özellikler; akıl ve adalet (dürüstlük) sahibi olması, bulûğa ermiş olması, hür olması, görme ve konuşma yetisine sahip olması, gördüklerini ve duyduklarını hafızasında tutacak yeteneğe sahip olması, erkek olması, suçun faili ile arasında bir menfaat birliğinin ya da hasımlığın olmaması ve bir de kazf haddini işlememiş olmasıdır⁴²⁶. Bu özelliklere göre eşlerden biri diğeri için, ortaklardan biri diğer ortaklar için lehe şahitlik yapamaz. Çünkü aralarında menfaat birliği vardır⁴²⁷.

Şahitlerin suçluya karşı bir kin ve düşmanlık içinde olmaması, sanık ile aralarında bir husumet bulunmaması ve haddin infazına kadar şahitliğinden dönmemesi gerekir.

Tersi bir durum had cezasının düşmesine sebep olur. Örneğin; bir adamın hırsızlık yaptığına iki kişi şahitlik etse, sanık da şahitlerden biri için ben bu malı ondan satın aldım ifadesinde bulunursa, bu durumda Ebu Hanife’ye göre fail ile şahit hasıma dönüştüğü için bu durumda had cezası verilmez. Hırsızın bu şekilde ifadede bulunması şüpheye yol açar. Şüphe haddi düşürür⁴²⁸.

Ebu Hanife’ye göre şehadetin geçerli olması için; davanın tarafları ve şahitlerin bir arada mahkemede hazır olması gerekir. En az iki erkek şahidin hadise hakkında

420Türcan, 2012, s. 410; Schacht, 1977, s. 197.

421Bardakoğlu, 1998, 389.

422Bardakoğlu, Ali, “Beyyine”, İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, (1. Baskı), İstanbul 1997, C. VI, s. 97; Akgündüz, 2011, s. 840; Karaman, 2010, s.316; Fıkhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s. 539.

423 Bardakoğlu, 1998, s.389; Akgündüz, 2011, s. 526; Koçak vd., 2014 s. 443;Fıkhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s.480.

424 El-Maverdi, 1994, s. 414; Molla Hüsrev, 1980, s. 43; Cezîrî, 1993, s. 3100.

425 Serhasi, 2008, s. 242,284; Cezîrî, 1993, s. 3100.

426 Zuhayli, 1994, s. 414; Akgündüz, 2011, s. 839; Karaman, 2010, s. 318; Fıkhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s. 541; Atay, 2006, s. 41.

427 Fıhhu’l Müyesser fi Dav’i’l- Kitabi ve’s Sünne, 2014, s. 541.

428 Udeh, 2012, C. II, s. 684.

95

ittifak etmeleri lazımdır⁴²⁹. Şahitler, suçun oluş şekli, zamanı, yeri veya suç aleti hususunda ihtilafa düşerlerse şahitlikleri kabul edilmez⁴³⁰.

Bir erkek ve iki kadın tanık bir kimsenin hırsızlık yaptığına şahitlik etse; bu durumda hırsızın eli kesilmez; ancak mal geri alınır. Malın kendisinin veya kıymetinin sahibine geri verilmesi gerekir⁴³¹.

Zamanaşımı had cezasını düşürür bu nedenle şahitliğin de zamanaşımı dolmadan yapılması gerekir. Şahitlik ile çalınan malın mülkiyeti ispatlanabiliyorsa burada zamanaşımı hak kaybına neden olmaz ancak yine de suçluya had cezası verilmez. Bu durumda suçluya tazir cezası verilir ve çalınan malın değeri kendisine ödetilir⁴³².

Ebu Hanife’ye göre şahitlikten dönmek mümkündür. Bu durumda hırsızlık suçu işleyen faile had cezası uygulanmaz. Çünkü şahitlikten çekilen kişinin doğru veya yalan söylediği şüphesi akla gelir. Şüphe had cezasını kaldırır. Bu durumda tazir cezası verilir⁴³³.

Hırsızlık suçunun ispatında ikinci yol ikrardır. İkrar; bir şeyi itiraf etmek anlamındadır⁴³⁴. İkrarın hukukî bir delil olması Bakara suresinde geçen “Üzerinde hak olan da yazdırsın (borçlu borcunu ikrar etsin), Rabbi olan Allah (cc)’dan korksun, ondan hiçbir şeyi eksik bırakmasın.”⁴³⁵ âyetine dayanmaktadır.

Ebu Hanife’ye göre ikrarda bulunan kimse de olması gereken bazı özellikler vardır. Bunlar; akıllı olmalı, buluğa girmiş olmalı ve konuşma yetisine sahip olmalıdır.

İşaret ve yazıyla yapılan ikrarlar geçerli olmayacaktır⁴³⁶.

İkrarın bir kez yapılması yeterlidir. Ebu Yusuf ise ikrarın iki kez yapılması gerektiğini savunur⁴³⁷. Yapılan ikrarın ihtiyari olması gerekir. Zorla ya da kerhen yapılan ikrarlar kabul edilmez⁴³⁸. Ebu Hanife’ye göre, hırsızlık suçunun takibi için çalınan malın sahibi tarafından dava açılması şart olduğundan, mağdur kişi dava açmadıkça, hırsızın bir şahsın malını çaldığını ikrar etmesi sebebiyle eli

429 Udeh, 2012, C. II, s. 683; Akgündüz, 2011, s. 839.

430 Udeh, 2012, C. II, s. 684.

431 Serahsi, 2008, s. 282; Cezîrî, 1993, s. 3099.

432 Udeh, 2012, C. II, s. 683; Serahsi, 2008, s. 287; Cezîrî, 1993, s. 3099.

433Bilmen, 1968, C. III, s. 281; Serahsi, 2008, s. 282.

434Türcan, 2012, s. 412.

435 Bakara Suresi, 2/282.

436 Serahsi, 2008, s. 155,156; Akgündüz, 2011, s. 526, 834; Atay, 2006, s. 41.

437 Ebu Yusuf, 1973, s. 265; Udeh, 2012, C. II, s.687; Serahsi, 2008, s. 300; Zuhayli, 1994, s. 414;

Kuduri, 2006, s. 157; Molla Hüsrev, 1980, s. 43; Cezîrî, 1993, s. 3098.

438 Serahsi, 2008, s.304; Bilmen, 1968, C.III, 279; Ebu Yusuf, 1973, s. 272.

96

kesilmeyecektir⁴³⁹. İkrar hükmü veren hâkim huzurunda yapılmalıdır. Kişi suçunu ikrar ettikten sonra ikrarından dönerse had cezası da düşer, yalnızca malı tazmin eder. Çünkü kişinin ikrardan dönmesi ikrarın doğruluğu hakkında bir şüphe uyandırır. Şüphenin varlığı had cezasına engeldir. Kişi ikrarından rücuyu sözle veya bunu destekleyen bir hareketle hüküm infaz edilene kadar yapabilir⁴⁴⁰.

97

oluşturur. Mağdurun uğradığı zararları tazmin ettirme hakkı uzlaşma dışında da mevcuttur. Ancak uzlaşmayla zararın giderilmesi konusunda onarım unsurunun yanı sıra moral unsuru da vardır. Mağdur, uyuşmazlığın çözümünde aktif bir rol oynamakta kendi iradesinin de etkili olduğu bir çözüm üzerinde fail ile anlaşmaya varmaktadır.

İntikam duygusunun yerini toplumsal barış almaktadır. Fail açısından konuyu ele alırsak da; kişinin mahkûmiyet riski ortadan kalkmakta ve cezaevlerinin kişi üzerindeki olumsuz etkileri daha en baştan yok edilmiş olmaktadır⁴⁴⁴.

Fail ile mağdur arasındaki sağlanan uzlaşma; cezaların önleme fonksiyonuna hizmet ettiği gibi; mağdurun ve daha genelinde kamunun yararlarının korunmasını sağlar. Fail, uzlaşma sonucunda işlediği suçu kabul ederek sonuçlarını gidererek toplumla yeniden kaynaşma şansı elde eder. Bu durumda failin cezai sorumluluğu tespit edilmiş, zararın giderilmesi için gereken yapılmış olduğundan mağdur bakımından da adalet yerini bulmuş olur. Fail ile mağdur arasındaki bu uzlaşma aynı zamanda ihlal edilen hukuk kurallarının geçerli ve bunların her birinin ne kadar önemli olduğunu tekrar vurgulamış olacaktır⁴⁴⁵. Bunların yanı sıra uzlaşma ile koşullar gerçekleştiği takdirde önemsiz suçlarda yargılamadan kaçınılarak dava ekonomisine de katkı sağlanmış olacaktır⁴⁴⁶.

Uzlaşma günümüz ceza hukuku sisteminde her geçen gün daha da önem kazanmakta ve hapis cezası ile kovuşturmaya alternatif olarak geliştiğine dikkat çekilse de uzlaştırma ceza adalet sistemine alternatif bir müessese değildir. Ancak klasik ceza adalet sistemini tamamlayıcı bir kurumdur. Uzlaştırma bir yardımcı unsur olarak değerlendirmelidir. Çünkü devlet uzlaşma kapsamına giren suçlarda tamamıyla cezalandırma yetkisinden vazgeçmemektedir. Nitekim uzlaşmanın başarısız sonuçlanması halinde, klasik ceza adalet sistemi devreye girecek olup, soruşturmaya yahut yargılamaya devam edilerek, kesinleşen hüküm doğrultusunda faile yaptırım uygulanabilecektir⁴⁴⁷.

444Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku II, (6. Baskı), Seçkin Yayınları, Ankara 2017, s. 210.

445Malkoç, İ. ve M. Yüksektepe, 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, (1. Baskı), Malkoç Kitebevi Yayınları, Ankara 2005, s. 643-644.

446Soyaslan, 2014, Ceza Muhakemesi, s. 352; Şahin, 2017, s. 210; Taşkın, Mustafa, “Fransız Ceza Hukukunda Uyuşmazlıkların Muhakeme Dışı Çözüm Yolları Bağlamında Yaptırım Sözleşmesi ve Müessesenin Türk Ceza Hukukunda Uygulanabilirliği”, THD, Ocak 2010, S.41, ss.17-46, s. 40.

447Tunç, Nazım, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma”, (Yüksek lisans tezi), Bilecik Üniversitesi, Kamu Yönetimi A.B.D., Bilecik, 2010, s. 17.

98

CMK m. 253’te uzlaşma kapsamında olan suçlara yer verilmiştir. Buna göre işlenen her suç uzlaşma kapsamında değildir⁴⁴⁸. Maddede yer alan uzlaşma kapsamındaki suçlar üç şekilde kategorize edilmiştir: 1) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar. 2) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın madde bendinde düzenlenmiş suçlar. 3)Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

CMK m. 253/1-a’da uzlaştırma kapsamında olduğu belirtilen “soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçları” kanunda ayrıca belirtilip belirtilmediğine bakmaksızın doğrudan doğruya uzlaşma dâhilinde sayılan suçlar olarak değerlendirmek gerekir⁴⁴⁹. Buna göre; örneğin, TCK m. 151’de düzenlenen mala zarar verme suçu takibi şikâyete bağlı bir suç olduğu için, uzlaşma kapsamında bir suçtur.

CMK m. 253/1-b’ de katalog olarak düzenlenmiş suçlar arasında yer alması nedeniyle hırsızlık suçunun temel hali (TCK 141) uzlaşma kapsamındadır. Bu bentte konut dokunulmazlığının ihlali suçuna da yer verilmiştir. Şöyleki TCK m. 116’ da yer alan bu suç şikâyete bağlı olmakla birlikte son fıkradaki nitelikli hali şikâyet gerektirmeyen, re’sen kovuşturulan bir suç olarak düzenlenmiştir⁴⁵⁰. Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun basit hali şikâyete tabi olması nedeniyle uzlaşma kapsamındadır. Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun nitelikli hali ise, katalog suçlar arasında düzenlendiği için takibi şikâyete bağlı olmamasına rağmen uzlaştırma dâhilindedir.

Ancak, TCK m. 142/4’ de yer alan ifadeye göre; “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.” denilmektedir. Peki, bu durumda yani; hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla aynı zamanda konut dokunulmazlığını ihlali veya mala zarar verme suçu işlenirse bu suçlar bakımından uzlaştırma mümkün olacak mıdır?

448 Gökcen, Ahmet, vd. Ceza Muhakemesi Hukuku I, (2. Baskı), Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. 82.

449Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2014, s. 352; Şahin, 2017, s. 210; Yenisey ve Nuhoğlu, 2015, s.

839; Soner, Çetin, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma”,

http://portal.ubap.org.tr/App_Themes/Dergi/2009-82-516.pdf (15.08.2018).

450 Gökcen vd, 2017, Ceza Muhakemesi I, s.82; Şahin, 2017, s. 211; Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2014, s. 353; Yenisey ve Nuhoğlu, 2015, s. 843.

99

Hırsızlık suçunun uzlaşma kapsamında kalmasının temel sebebi katalog suçlar arasında sayılmasıdır. Konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçlarının uzlaşma kapsamında kalmasının sebebi ise şikâyete tabi olmasıdır. Hırsızlık suçunu işlemek amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçlarının birlikte işlenmesi halinde konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçları şikâyete tabi olmaktan çıkar. (TCK m. 142/4) Bu durumda hırsızlık suçu katalog suçlardan olması sebebiyle uzlaşma kapsamında kalmasına rağmen, şikâyete tabi oldukları için uzlaşmaya tabi olan konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçları hırsızlık suçuyla birlikte işlenmesi halinde şikâyet aranmaması nedeniyle uzlaşma kapsamı dışında kalır. Zira Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliğinin

451 8. Maddesine göre, uzlaşma kapsamında kalan bir suçun, uzlaşma kapsamında olmayan bir suçla birlikte işlenmesi halinde uzlaşma hükümleri uygulanmayacağından dolayı hırsızlık suçuyla birlikte işlenen mala zarar verme veya konut dokunulmazlığını ihlali suçlarında uzlaştırma yoluna gidilemeyecektir⁴⁵².

100

Hâkim muhakemeyi tamamlayınca gereği doğrultusunda hükmü verir. Hükmün sebep ve şartları olgunlaşınca hâkimin hükmü tehir etmesi caiz değildir⁴⁵⁵.

Hâkim, had veya kısas cezasına hükmetse; daha sonra bunu uygulasa ve ardından “ben gerçeği bildiğim halde haksız olarak bu hükümde bulundum” dese;

hükümden doğan zararı kendi malvarlığıyla ödemekle yükümlüdür. Ayrıca kendisine tazir cezası verilir ve görevinden alınır. Hâkim yanlışlıkla haksız bir hüküm verir ise bu durumda zararı kendisinin ödemesi gerekmez⁴⁵⁶.

İslam hukukunda hırsızlık suçu işleyene verilen bedenî ceza el kesmedir. Bunun hukuki dayanağı Kur’an’da yer alan “Hırsızlık yapan erkek ve kadın, yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah’tan bir ibret olmak üzere ellerini kesin. Allah izzet ve hikmet sahibidir.”⁴⁵⁷ ayetidir.

Çalmak fiilinin haram olduğu bu fiili işleyenlere el kesme cezası verildiği hususunda Hz. Muhammed’in konuyla ilgili hadisleri ve uygulamaları mevcuttur.

“Allah şu hırsız kişiye lanet etsin ki, o bir miğfer çalar da o sebeple eli kesilir, bir ip çalar da o yüzden eli kesilir.”⁴⁵⁸

“Zâni, zina ettiği sırada mü’min olduğu halde zina edemez, hırsız, hırsızlık ettiği sırada mü’min olduğu halde hırsızlık yapamaz.”⁴⁵⁹

Hırsızlık büyük bir suçtur. Hırsızlık suçunun cezası Kitap, Sünnet ile sabit olan el kesmedir. Hz. Muhammed bu cezayı kendi döneminde uygulamıştır. Hulefâ-i Râşidîn döneminde de itirazsız uygulanan bu ceza daha sonra icma özelliği de kazanmıştır.

İslam hukukunda büyük bir suç olan hırsızlık için ağır bir bedeni ceza uygulanır.

Ancak İslam hukuk sistemi suçun işlenmemesini sağlamak için sadece önleyici cezai müeyyidelerle yetinmez aynı zamanda ahlaki ve iktisadi olarak da suçun oluşmasına neden olabilecek durumlara da engel olur. Bu hukuk sistemi içerisinde hırsızlık suçu işlendikten sonra da bundan doğan maddi manevi zararlar da tazmin edilmeye çalışılmaktadır⁴⁶⁰.

455Karaman, 2010, s. 324.

456Serahsi, 2008, s. 135.

457 Maide, 5/38.

458 Buhari, Hudud 7.

459 Buhârî, Hudûd 8.

460Polat, Murat, “ İslam Ceza Hukukunun Karakteristik Özelliklerinden Bazı Örnekler”,<http://dergipark.gov.tr/download/article-file/378555> (09.08.2018).

Hırsızlık suçunun biri bedeni diğeri ekonomik olmak üzere iki temel neticesi vardır. Bedeni ceza had cezasının gereğidir ki bu da elin kesilmesidir. Ekonomik, mali neticesi ise malın iadesidir. Fakat mal telef olmuşsa zarar suçluya tazmin ettirilir⁴⁶².

İslam hukukunda hırsızlık suçunun neticeleri bahsine geri dönersek; kesme cezasında af mümkün değildir. Suçu işlediği sabit olan bir kimseyi ne mağdur ne de devlet reisi affedebilir. Bu konudaki hukuki delil Hz. Muhammed’in “Cezaları aranızda en iyi bir şekilde uygulayınız. Cezanın tatbiki devlet yöneticisine düştüğünde Allah (cc) affetmedikçe ona affetme yetkisi yoktur.”⁴⁶³ hadis-i şerifidir. Af geçerli olmadığı gibi el kesme cezası yerine daha hafif bir ceza uygulanamaz.

a. Elin Kesilmesi

Hırsızlık suçunda el kesme cezasının hukuki delili şu ayettir: “Hırsızlık eden erkek ve kadının, yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan bir ibret olmak üzere ellerini kesin. Allah izzet ve hikmet sahibidir.”⁴⁶⁴

Hırsızlık yapanın elinin kesilmesi gerektiğine hadis olarak bir delil de İbn Abbas’ ın rivayette bulunduğu şu durumdur: “İslâm’da ilk had cezası, hırsızlık yapan, sonra da Hz. Peygamber’in huzuruna getirilen bir adama uygulandı. Hırsızın aleyhine delil bulunduğundan dolayı, Hz. Peygamber: ‘Onu götürün ve elini kesin’ buyurdu.

Ceza infaz edilince, Hz. Peygamber’e baktıklarında sanki üzerine kül serpilmiş gibiydi.

Beraberinde bulunanlardan birisi: ‘Ya Resulallah! Bu durum size çok ağır geldi galiba!’

deyince, Hz. Peygamber (sas) : ‘Sizin kardeşinize karşı şeytanın yardımcıları olmanız, nasıl olur da zoruma gitmez ki!’buyurdular. Orada bulunanlar bu kez de ‘Peki onu

461 Bardakoğlu, 1998, s.391.

462 Bardakoğlu, 1998, 390; Türcan, 2012, s. 324; Koçak vd., 2014, s. 444.

463 Ebû Dâvud, Hudûd, 5.

464 Maide Suresi, 5/38.

102

serbest bıraksaydınız’ dediklerinde, Hz. Peygamber, ‘Bu durum suçluyu bana getirmeden önce olsaydı, olurdu, zira yöneticinin huzurunda sabit olmuş bir had cezasının infazına hiçbir kimse engel olamaz!’ buyurdu. Ardından şu âyeti okudular: ‘…

Onları affetsinler ve bağışlasınlar!...’⁴⁶⁵”.⁴⁶⁶

Ebû Hanîfe ve Ebu Yusuf’a göre, kesme cezasının vücuttaki karşılığı sağ el ile sol ayaktır. İlk hırsızlıkta verilecek ceza sağ elin kesilmesidir. Kişi tekrar bu suçu işlerse sol ayağı, ayak bileği bölgesinden kesilir. Kişi tekrar yani üçüncü defa yine hırsızlık suçunu işlerse artık kesme cezası verilmez. Halini düzeltip, pişman olup tövbe edene kadar veya ölene kadar hapis cezası verilir. Bununla birlikte çalınan malı da tazmin eder⁴⁶⁷.

Bu konuda Ebû Hureyre (ra)’den rivâyet olunan hadise göre; Rasulullah hırsızlık hakkında şöyle buyurmuştur: “O hırsızlık ederse elini kesiniz. Sonra yine hırsızlık ederse ayağını kesiniz.”⁴⁶⁸

Hz. Ömer (ra) ve Hz. Ali (ra), hırsızın bir eli ve ayağını kullanabilmesi için, bir el ve ayağından fazlasının kesilemeyeceğini söylemiş ve bu şekilde içtihatta bulunmuşlardır. Şöyle ki; Hz. Ali’ ye hırsızlık yaptığı için daha önceden bir el ve bir ayağı kesilmiş birini tekrar getirdikleri vakit Hz. Ali bu kişiye bir daha kesme cezası vermemiş ve şunları demiştir: “Tutunacağı bir eli ve yürüyebileceği bir ayağı ona bırakmamaktan, ona bunları çok görmekten Allah’a sığınır, O’ndan hayâ ederim.”.

Hz. Ali’ye diğer sahabiler kesme cezası verilmesi gerektiğini hatırlatınca, o şöyle demiştir: “Hakkında ölüm cezası olmadığı halde onu öldürürsem ne olacak, yemeği ne ile yiyecek!” Hz. Ömer’e de eli ve ayağı kesik bir hırsız getirildiğinde Hz. Ali’nin yaptığına benzer açıklamalar yapmış ve hırsıza hapis cezası vermiştir⁴⁶⁹.

Şayet kesmek fiili iki elin, sonrasında ise ayakların kesilmesi anlamında kullanılırsa, o zaman aynı cinsten olan uzuvdan yararlanma kabiliyeti yok olur. Bu

465 Nur Suresi, 24/22.

466Ebû Hanîfe, İmâm-ı Âzam Ebu Hanife Müsnedi:Haskef’i Rivayeti, (trc.: Ali Pekcan) Armağan Kitaplar, Konya 2005, s. 167; Serahsi,2008, s. 239; İbn-i Rüşd, 1976, s. 584.

467 Ebu Yusuf, 1973, s. 271; Zuhayli, 1994, s. 391; Kuduri, 2006, s. 159; İbn-iRüşt, 1976, s. 580; Serahsi, 2008, s.278; Mülteka, 1981, C. II, s. 297; El- Maverdi, 1994, s. 424; Molla Hüsrev, 1980, s. 50;

Akgündüz, 2011, s. 526; Erturhan, 2016, s. 264.

468 Nesai, Sarik 15.

469 Zuhayli, 1994, s. 391; Udeh, 2012, C.II, s. 696; Serahsi, 2008, s. 280.

103

durumda bir kimse bir şey yiyemez, içemez, temizliğini yapamaz, bir ihtiyacını karşılayamaz, kendini koruyamaz, yürüyemez⁴⁷⁰.

Ebû Hanîfe, sağ elin kesilebilmesi için, sol elin sağlam olmasını şart koşar. Öyle ki sol el kesik, sakat veya başparmağı kesikse yahut başparmak hariç iki parmağı kesikse o zaman bu hırsız kişinin sağ eli kesilmez. Kişinin sol eli kullanılamaz haldeyken sağ eli de kesilirse bu durum cezanın caydırıcılığından da öte kişiyi helak edip işe yaramaz hale getirmektedir. Sol el, kullanılamaz haldeyken sağ elin kesilemediği gibi bu halde hırsızın sol ayağı da kesilmez. Aksi halde el kesme cezası öngörülen ölçüyü aşmaktadır. Benzer şekilde, sağ ayak kesilmiş veya sakatsa yahut yürümeye engel olacak şekilde topallık varsa yine sağ el kesilmez. Çünkü bu halde uygulanacak el kesme cezası öngörülen ölçüyü aşmaktadır. Ancak kişinin sağ ayağında sadece tüm parmakları kesik ve bu haliyle her iki ayağıyla da yürüyebiliyorsa o zaman hırsızın sağ eli kesilir. Zira bu durumda aynı cins uzuvlardan faydalanma imkânı ortadan kalkmamıştır. Hırsızın sağ eli sakat veya başparmağı ya da parmakları kesikse o elin kesilmesinde sakınca yoktur. Sağlam olan sağ el kesiliyorsa sakat olan el evleviyetle kesilir⁴⁷¹.

Ebû Hanîfe’ye göre, kesilmesi gereken organ, hırsızlık suçu işlendikten sonra başka herhangi bir sebeple yok olmuşsa bu durumda ceza başka bir uzuva uygulanmaz ve bu ceza düşer. Şu şekilde açıklayarak örnek vermek gerekirse; bir kimse hırsızlık suçundan sonra işlemiş olduğu bir suç sonucu kısas sebebiyle sağ elini kaybetse daha sonrasında hakkında verilecek olan kesme cezası düşer. Ancak kişi önce kısas suçunu işleyip daha sonra hakkında el kesme cezasını gerektirecek hırsızlık suçunu işlemiş olsaydı bu sefer kesme cezası sol ayağa geçecek olup, ceza düşmeyecekti⁴⁷².

Hırsızlık suçu sabit olduktan sonra kesilmesi lazım gelen uzvu bir kimse kasten keserse o kişi hakkında kısas cezası değil de tazir cezasına hükmedilir. Çünkü uzuv hırsızlıktan sonra kesilmiştir ve gayr-ı masum bir uzuvdur. Bir kimse kesilmesi gereken organı hükmü infaz amaçlı kendisi keserse; bu durum devlet otoritesine bir tecavüz sayılıp tazir ile cezalandırılır⁴⁷³.

470 Udeh, 2012, C.II, s. 696.

471 Ebu Yusuf, 1973, s. 271; Serahsi, 2008, s. 293; Mülteka, 1981, C. II, s. 298; Udeh, 2012, C.II, s. 697;

İbn-i Abidin, 1983, s. 346; Molla Hüsrev, 1980, s. 51.

472 Ebu Yusuf, 1973, s. 271; Udeh, 2012, C.II, s. 699.

473 Udeh, 2012, C.II, s. 699 ; Serahsi, 2008, s. 291.

104

Ebû Hanîfe’ye göre, devlet reisi veya cellât sağ el yerine yanlışlıkla veya bilerek sol eli keserse ceza yine de yerine getirilmiş olur, kısas gerekmez. Bu durumda cezayı yanlış infaz eden kişiye tazir uygulanır⁴⁷⁴. İmam Muhammed ve Ebu Yusuf’a göre;

haddi tatbik eden kişi hatayla sağ el yerine sol eli keserse tazminat ödemekle yükümlü olmaz; kasıtlı olarak sağ el yerine sol eli keserse; sol elin diyetini ödemesi gerekir⁴⁷⁵.

El kesme cezasını yerine getirecek kişiler devlet reisi veya onun görevlendireceği hâkimlerdir⁴⁷⁶.

Suçlu cezanın infaz zamanında, cezaya gücü yetmeyecek derecede hasta, zayıf ise cezanın tecili mümkündür⁴⁷⁷.

Ebû Hanîfe’ye göre, cezanın infazı kural olarak, suçun işlendiği beldede yapılır.

Şayet suçun işlendiği bölgede mahkeme yoksa oraya en yakın beldedeki mahkemeye gidilir. Cezanın infazı mescitler ve dâru’l-harp dışında her yerde yapılabilir⁴⁷⁸. Mescitler ibadet için inşa edilmişlerdir. Mescid-i Haram içinse “Kim oraya girerse emin olur.”⁴⁷⁹ ayeti olduğu için orada hırsızlık suçunun cezası infaz edilemez. Hz Muhammed de had cezalarının mescitlerde uygulanmasını yasaklamıştır⁴⁸⁰. Aynı zamanda Mescid-i Haram da bir mescittir. Dâru’l-İslâm'da devlet reisinin velâyet hakkı vardır. Bu hak doğrultusunda had cezalarını tatbik eder. Devlet reisinin dâru’l-harpte böyle bir hakkı olmadığı için had cezalarının uygulanması imkânsızdır⁴⁸¹.

b. Çalınan Malın İadesi Veya Tazmini

Had cezasının hukuki bir sebeple düştüğü durumlarda çalınan malın telef edilmemişse aynen iadesi, telef edilmişse; tazmini gerekir. Had cezası uygulanmış ve çalınan mal da duruyorsa bu durumda malın aynen iadesi gerekir. Ancak Hanefi mezhebine göre; had cezası uygulanmış ve çalınan mal telef olmuş ise bu durumda çalınan malın tazmini gerekmez⁴⁸².

474 Ebu Yusuf, 1973, s. 273; Cezîrî, 1993, s. 3102; Udeh, 2012, C.II, s. 700.

475 Ebu Yusuf, 1973, s. 273; Cezîrî, 1993, s. 3102.

476 Bilmen, 1968, C.III, s.283; Udeh, 2012, C.II, s. 702; Akgündüz, 2011, s. 522.

477 Bilmen, 1968, C. III, s. 284; Serahsi, 2008, s. 305; Akgündüz, 2011, s. 522.

478 Ebu Yusuf, 1973, s. 275.

479 Âl-i İmran Suresi, 3/97.

480 İbni Mace, Hudud 31.

481 Udeh, 2012, C.II, s. 695.

482 İbn-i Abidin, 1983, s. 354; Kuduri, 2006, s. 159; Serahsi, 2008, s.263; Cezîrî, 1993, s. 3148; Molla Hüsrev, 1980, s. 53; Akgündüz, 2011, s. 526; Erturhan, 2016, s. 265; Yiğit, 2012, s.74; Schacht, 1977, s.

186; Koçak vd., 2014, s.444; Türcan, 2012, s. 325.

Belgede Türk Ceza Hukukuyla mukayeseli olarak İslam Hukukunda hırsızlık suçu (sayfa 103-124)