El kesme Cezasına Yöneltilen Eleştiriler ve Cevaplar

105

Ebû Hanîfe’ye göre, malın iadesi veya tazmini durumu sanık aleyhine suçun sabit olup cezanın kesinleştiği ana kadardır. Çünkü hırsızın malı tazmin etmesi, onu o malı ilk aldığı tarihteki gibi malik yapar. Hırsız malın bedelini tazmin etse, o malı ilk çaldığı andan itibaren maliki olur. Hüküm verildikten sonra infaz aşamasında hırsıza el kesme cezasıyla birlikte tazminat sorumluluğu da yüklenirse; malı tazmin etmek hırsızı malik olarak değerlendirmeye yol açacağı için kendi malı sebebiyle elinin kesilmesi gibi bir yaklaşım ortaya çıkacaktır⁴⁸³. Yani hüküm infaz edilip hırsızın eli kesilirse, hırsız artık çaldığı malı tazminle yükümlü değildir. Bu konudaki delil ise, Kur’ân’da yalnızca kesme cezasından bahsedilmesidir. Ayrıca Abdurrahman b. Avf, Hz. Peygamber’den şu hadisi rivâyet eder: “Hırsızın eli kesildiğinde ayrıca bir tazminat yoktur.”⁴⁸⁴

Genel olarak Hanefi mezhebine göre, el kesme cezasından sonra da, çalınan mal tüketilmediği sürece mal sahibinin malını geri isteme hakkı vardır. Hırsızlığa konu olan eşya hırsızın malı devrettiği üçüncü bir kişideyse hak sahibi yine malını geri isteyebilir.

Bu durumda üçüncü kişi, malın kıymetince değil de mala ödediği bedel tutarında hırsıza rücu hakkına sahiptir. Şayet üçüncü kişi malın kıymeti miktarında rücu yapsaydı bu bir bakıma malı tazmin ettirmek, zararını ödettirmek anlamına gelecekti. Hâlbuki kesme cezasından sonra tazminat sorumluluğu da kalkmıştır. Şayet mal üçüncü kişinin elindeyken telef olmuşsa bu durumda ne kendisine ödetilir ne de hırsıza ödetilir⁴⁸⁵.

Hırsızın çalmış olduğu malı başka birisi gasp ederse o zaman hak sahibi malını gâsıbın elinden alabilir. Şayet mal gâsıbın elindeyken yok olur ise bir görüşe göre; mal sahibi malın kıymeti miktarınca gasıba rücu edebilir. Diğer bir görüşe göre; malın dokunulmazlığı el kesme cezası ile düştüğü için böyle bir rücu hakkı yoktur⁴⁸⁶.

106

düşüncelerin karşısına “el kesme” gibi caydırıcı başka bir psikolojik etken koymuştur.

Böylece hırsızlık yapma düşüncesinde olan bir kişi cezanın ağırlığını ve sertliğini düşünerek suçu işlemekten vazgeçecektir⁴⁸⁷. Eğer suç işleme iradesi baskın gelirse bu ağır cezayı tecrübe etmiş olacağı için ileride suçun tekerrür etmesi de önlenmiş olacaktır⁴⁸⁸.

2.Eleştiri: Bu ceza insan onuruna yakışmayan zalimane bir cezadır.

Caydırıcı ve ıslah edici bir niteliği olmayan yumuşak ve zayıf nitelikteki uygulamalara ceza denemez. Bu ağır suçların mağduru toplumdur. Ağır suçları hafif müeyyidelerle cezalandırmak kamu yararını birey yararına feda etmek demektir.

Cezalar Allah’ın kullarına yönelik bir rahmetidir, kullara iyilik gayesiyle gönderilmiştir⁴⁸⁹. Ve bu cezalar aynı zamanda onarıcıdır; kişinin günahını telafi ederek ahiretteki azabını kaldırır. Fakat Allah’ın rahmet ve şefkatini her durumda mutlak olarak merhamet olduğunu düşünmek doğru değildir. Günahın işlenmesine ve başkalarının hakkına saldırıda bulunulmasına kişinin hürriyetini kullanımı olarak müsamaha ile yaklaşmak kınanacak bir durumdur. Kanuna aykırı davranan ve başkalarının malına canına saldıran birine müsamaha göstermek zulümdür. Bu noktada cezalarda merhameti ele almak bizzat suçluyu da bozarak ondaki insani erdemleri yok ederek onun eğitilmesini de engeller⁴⁹⁰.

Bir şahsa her türlü sosyal güvence sağlanır ve kişi kendisi asgari olarak maddi refah ve güvenlik içerisinde hisseder ancak yine de hırsızlık suçu işlerse bu sert cezanın uygulanması gereklidir. Zira şahıs en temel haklarından eksiksiz biçimde yararlanmıştır.

Bu en temel haklara sahip olmak; şuç işlememek, toplumdaki diğer bireylerin haklarına saldırıda bulunmamak gibi kişiye bazı yükümlülükler de yükler. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen mazeretsiz bir bireyin hırsızlık işlemesi halinde ağır bir ceza olan el kesmenin uygulanması gayet yerindedir. Ancak herkes için sosyal güvenlik sistemi sağlayamayan bir devlette kişilerin yasal olmayan yollarla zenginleşme çabaları

487 Cezîrî, 1993, s. 3135; Zeydan, 1976, s.588, 590; Nourredine, 2017, s. 101; El Zavedi, Muhammed Şükrü, “İslam Hukukunda Cezalar Ve İnsan Hayatını Korumakta Etkisi”, (Ed. Refik Korkusuz ve Abdurrahman Eren), İslam Ceza Hukuku, (1. Baskı), Lale Yayıncılık, İstanbul 2017, C.I, ss 198-241, s.281.

488Erturhan, Sabri, İslam Ceza Hukuku Etrafındaki Tartışmalar, (1. Baskı), Rağbet Yayınları, İstanbul 2008, s. 190; Nourredine, 2017, s.105; Koşum, Adnan, “İslam Hukukunda Hırsızlık Konusunda Yeni Yaklaşımlar”, Diyanet İlmi Dergi, 2001/37 (3), ss. 85-116, s.88.

489Zeydan, 1976, s.588; Cezîrî, 1993, s. 3151; Nourredine, 2017, s. 102, 103; El Zavedi, 2017, s. 282.

490Mohamed Ali, 2017, s. 59.

107

oluşabilir. Böyle bir toplumda ise hırsızlık suçu sosyal güvenliğin tam olarak etkin olduğu toplumlardaki kadar şiddetle cezalandırılmamalıdır⁴⁹¹.

3. Eleştiri: El ve ayakları kesilmiş insanlar, ihtiyaçlarını karşılamada zorluklar yaşayacak ve bu kişilerin sayısının giderek artması da topluma yük ve külfet oluşturacaktır. Aynı zamanda bu ceza el ve ayakları kesilmiş insanların ülke ekonomisine katkıda bulunmasına engel olmaktadır.

Ekonomik hayatın, sanayinin, sanatın gelişebilmesi için şüphesiz sağlıklı ellere ihtiyaç vardır. Aslında suçlu bir elin kesilmesi ekonominin, sanayinin, fabrikaların korunmasının garantisidir. El kesme cezasının uygulanması hırsızlık suçlarını da azaltacaktır. Böylece ekonomi alanında sağlam ellerden daha çok yararlanılmış olacaktır. Kısaca; el kesme cezası toplumda hırsızlık suçundan caydırıcılığı sağlayacağı için giderek topluma yük olan bir kısım oluşmayacağı gibi ülke ekonomisi de bundan zarar görmeyecektir⁴⁹².

4. Eleştiri: Geçmişte el kesme cezasına alternatif olarak hapis cezasının yaygın olmaması, cezanın devlete mali yük olması nedeniyle önemli bir engeldi. Ancak günümüzde devlet daha güçlüdür, zenginleşmiştir. Dolayısıyla bu gerekçe de geçerliliğini yitirmiştir.

Hapishanelerin inşası, mahkûm ve personel giderleri devlet bütçesi için büyük bir yüktür. Bu pahalı yatırımın ülke ekonomisine, sanayiine katkıda bulunacak diğer tesislere yapılması daha mantıklı olacaktır. Sadece hapis cezasının öngörülmesi mahkûm ve hapishane sayısını çok büyük miktarda arttıracak bir etkendir. Üstelik hapishanelerin ıslah edici fonksiyonundan ziyade gerek mahkûmlardan gerek hapishane düzeninden kaynaklı olarak suç eğitim merkezi haline dönüşmesi riski yüksektir. Bu durumda ortaya çıkabilecek zararların telafisi de yine devlete büyük bir maddi külfettir⁴⁹³.

Hırsızlık suçunun cezası Kur’an da belirtildiği için onun yerine hapis cezasının uygulanması tartışması İslam hukukçuları arasında zaten olmamıştır. Ancak genel olarak hapis cezasından bahsetmek gerekirse İslam hukukunda çok yaygın bir cezalandırma şekli değildir. Hz. Muhammed döneminde borcunu gücü yettiği halde

491Erturhan, 2008, s. 193; Koşum, 2001, s. 88.

492Erturhan, 2008, s.197.

493Erturhan, 2008, s. 198; Koşum, 2001, s.104.

108

ödemeyen bir kişi hakkında çok kısa süreli bir hapis cezası benzeri uygulama olmuştur⁴⁹⁴. Hapis cezasıyla elde edilmek istenen fayda; suçu engelleme, suçluyu cezalandırma, suçluyu ıslah etmektir. Hapis cezası bu üç durumu hayata geçirmekte başarılı olursa İslam ceza felsefesi de bu cezaya olumsuz bakmaz. Fakat hem geçmişte hem günümüzde hapis cezalarının ne kadar bu hedeflere ulaştığı tartışmalıdır. Bu nedenle İslam hukukçuları genel olarak hapis cezasını ihtiyati tedbir olarak uygun görmüşler ancak asli ceza olarak onaylamamışlardır⁴⁹⁵.