Limited Ģirket kurmak isteyen iki veya daha fazla kiĢi bir araya gelerek limited Ģirketin esas sözleĢmesini hazırlar ve imzalar, daha sonra bu esas sözleĢme ile birlikte kurulan Ģirket ticaret sicilinde tescil ve ilan edilir.
Limited Ģirketin kurulması için Ģirket esas sözleĢmesinin yazılı Ģekilde yapıl- ması ve yapılan bu sözleĢmenin kurucular tarafından imzalanıp, bütün imzaların no- terce onanması Ģarttır (TTK m. 505). Yazılı Ģekil, kurucuların imzaları ve noterce onanma iĢlemlerinin hepsi geçerlilik Ģartı olup bu Ģartlara uyulmaması halinde limited Ģirketin kurulabilmesi mümkün değildir418
.
Türk Ticaret Kanununun 506. maddesinde limited Ģirketin esas sözleĢmesinde bulunması gereken hususlar belirlenmiĢtir. Buna göre; Ģirketin ticaret unvanıyla mer- kezi, iĢletmenin konusu, esas sermaye ile her ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarları, Ģirketin yapacağı ilanların Ģekli, Ģirketin süresi esas sözleĢmede belirtil- melidir. Ancak, Anonim ve Limited ġirketlerin KuruluĢ Ana SözleĢme DeğiĢikliği ĠĢlemlerine ĠliĢkin Esaslar Hakkında 2003/3 sayılı Tebliğ’de, Ģirketlerin merkezine iliĢkin bir düzenleme yer almaktadır. Bu Tebliğin 4/A. maddesince, Ģirketin merkezi Ģirket sözleĢmesinde gösterilmesi ve “adres değiĢikliğinde yeni adresini süresi içinde tescil ettirmemiĢ Ģirket için, bu fesih sebebi sayılır”419
hükmünün esas sözleĢmeye konulması zorunluluğu getirilerek, çok ağır bir müeyyide öngörülmüĢtür420
.
Kanunumuzda sayılan zorunlu unsurları içermeyen Ģirket esas sözleĢmesinin, sicil memuru tarafından, tescili mümkün değildir. Sicil memuru, esas sözleĢmede eksiklikler bulunması halinde, bu eksiklikler nedeniyle kurucuların tescil talebini reddeder ve Türk Ticaret Kanununun 35. maddesi ve devamı maddelerince, söz ko-
418 POROY/ TEKĠNALP/ ÇAMOĞLU, N 1647, s. 879. Eksikliğe rağmen tescil yapılmıĢ ve aradan
uzun süre geçmiĢ ise, tescilin Alman ve Ġsviçre hukukunda olduğu gibi sağlığa kavuĢturucu nitelikte olduğu kabul edilmelidir. POROY/ TEKĠNALP/ ÇAMOĞLU, N 1648a, s. 879.
419 Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 1995/1 Tebliğinde de aynı düzenleme yer almıĢtır. 420TEKĠNALP (Poroy/ Çamoğlu), N 1557, s. 815.
nusu eksikliklerin tamamlanması yoluna gidilir. Esas sözleĢmesi kanuni Ģekilde ya- pılmayan limited Ģirket için, kanun koyucu, 156. maddeye benzer bir düzenleme de getirmemiĢtir. 156. madde hükmü gereğince, esas sözleĢmesi kanuni Ģekilde yapıl- mamıĢ veya sözleĢmeye konması mecburi olan kayıtlardan biri veya bir kaçı eksik ya da hükümsüz olan bir kollektif Ģirket, adi Ģirket hükmünde olup, hakkında 158. mad- de hükmü saklı kalmak Ģartıyla Borçlar Kanununun 520-541. maddeleri uygulanır (TTK m. 156). Her ne kadar, limited Ģirketlerle ilgili olarak kanun koyucu, bu konu- da bir hüküm öngörmemiĢse de, esas sözleĢmesinde eksiklikler olan bir limited Ģirke- tin kurucuları arasındaki iliĢkinin adi Ģirket iliĢkisi olarak nitelendirilmesi gerekmek- tedir421.
Esas sözleĢme hazırlandıktan sonra, sözleĢmenin tescili gerekir. Sicil memuru gerekli incelemeyi yaptıktan sonra, kanuni Ģartları taĢıyan limited Ģirket, ticaret sici- line tescil ve ilan olunur (TTK m. 511; 512). Tescil, limited Ģirketin esas sözleĢmesi- nin noterce onaylanmasından itibaren 15 gün içinde yapılmalıdır (2003/3 sayılı Teb- liğ, m. 4/A). Tescil iĢlemi ile birlikte limited Ģirket tüzel kiĢilik kazanmıĢ olur. Tes- cilden sonra ilana tabi hususlar Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan ettirilir.
Sicil memurluğunca yapılan tescil sözleĢmedeki eksiklikleri onarıcı bir nite- likte midir yoksa bu eksiklikler dolayısıyla fesih davası mı açılması gerekmektedir? Limited Ģirketler yönünden Kanunumuzda bir düzenleme bulunmamaktadır, bu se- beple anonim Ģirketlere iliĢkin düzenlemelere bakmak gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununda değiĢiklik yapan 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile, anonim Ģirketlerin kuruluĢunda mahkemenin tasdikini zorunlu kılan ve kuruluĢtaki eksiklik- ler nedeniyle Ģirketin kurulmamıĢ sayılması için bir aylık süre içinde dava açılmasına imkân veren 299. maddenin yürürlükten kaldırıldığını görmekteyiz. Poroy, bu mad- denin kaldırılmasıyla, tescilin onarıcı etkisinin de ortadan kalkmıĢ olduğunu ifade etmektedir. Yürürlükten kaldırılan bu madde, mahkemece tasdik edilen bir Ģirketin sonradan butlanının iddia edilemeyeceğini hükme bağlayarak, tescil edilen hukuki sakatlıkları mahkemenin tasdiki anından itibaren onarmakta ve bir çeĢit fesih davası olan kurulmamıĢ sayılma davasının açılmasına olanak sağlamaktaydı422. Dolayısıyla, 299. maddenin kaldırılması hem tescilin onarıcı etkisini zayıflatmıĢ hem de Ģirketin
421 POROY/ TEKĠNALP/ ÇAMOĞLU, N 1649a, s. 880; KAYA, Ġ., s. 99. 422 POROY (Tekinalp/ Çamoğlu), N 496, s. 283.
yokluğu ve butlanının hiçbir süreye bağlı kalmadan istenebilmesi yolunu açmıĢ ol- maktadır423
. Poroy’a göre; KuruluĢtan sonra ortaya çıkan eksiklikler nedeniyle hem yokluğun tespiti veya butlan davası, hem de Türk Ticaret Kanununun 274. madde- sinde öngörülen fesih davasının açılabilir424
. Sicil memurunca, esas sözleĢmede ek- siklikler ve gerçeğe aykırılıklar olmasına rağmen yapılan tescil onarıcı nitelikte de- ğildir, bu durum sözleĢmenin butlanını doğurur, yani tescilin sözleĢmedeki eksiklik- leri sağlığa kavuĢturucu rolü yoktur ancak söz konusu eksiklikler nedeniyle uzun zaman sessiz kalınmıĢsa artık hukuki sakatlığın ileri sürülmesi mümkün değildir425.
Limited Ģirketlerin kuruluĢuyla ilgili olarak, tescilin onarıcı etkisine dair açık bir düzenleme mevcut değildir. Yalnızca, Ticaret Kanununun 512. maddesi hükmü, Ģirketin ticaret siciline kayıtla tüzel kiĢilik kazanacağını hükme bağlamaktadır. Ka- nımızca, kuruluĢtaki eksiklikler nedeniyle, açılacak olan dava, fesih davasıdır. Böyle bir durumda, aradan uzun bir zaman geçmiĢ olmaması gerektiği yöndeki görüĢe de katılıyor ve tüm ilgililerin fesih davası açma hakkına sahip olduğunu kabul ediyoruz.
Tasarının 644. maddesinde yapılan atıfla, anonim Ģirketler için fesih davasını düzenleyen 353. maddenin426
limited Ģirketler için de uygulanması gerekmektedir. ġirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilerek, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamu menfaatlerinin önemli bir Ģekilde tehlikeye düĢürülmüĢ ya da
423
Poroy, bu durumun iĢlem güvenliği açısından sakıncalı olduğu görüĢündedir. POROY (Tekinalp/ Çamoğlu), N 496, s. 283; Doğanay ise, 299. maddenin kaldırılmıĢ olmasına rağmen, Ģirket alacaklısı veya ortaklardan birinin maddede belirtilen bir aylık süre içinde Ģirketin kurulmamıĢ sayılması için dava açılabileceğini, bir aylık süre geçirilmiĢ ise, sözleĢmedeki eksikliklerin Ģirketin feshi için haklı sebep olabileceğini ifade etmektedir. DOĞANAY, C. I, s. 1383-1384.
424 POROY (Tekinalp/ Çamoğlu), N 496, s. 283. 425 POROY/ TEKĠNALP/ ÇAMOĞLU, N 1654, s. 883. 426 XIV - Fesih davası
Madde 353 - (1) Anonim Ģirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak, Ģirketin ku- rulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, paysahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir Ģekilde tehlikeye düĢürülmüĢ veya ihlâl edilmiĢ olursa, yönetim kuru- lunun, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının ve paysahibinin istemi üzerine Ģirketin merke- zinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince Ģirketin feshine karar verilir. Mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır.
(2) Eksikliklerin giderilebilmesi, esas sözleĢmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilebilmesi için mahkeme süre verebilir.
(3) Dava dilekçesine deliller ile gerekli bütün bilgiler eklenir. Yargılama aĢamasında delil sunula- mayacağı gibi bir davanın beklenilmesi ve bilgi getirtmesi de mahkemeden istenemez. Dava, acele iĢlere iliĢkin usule tâbîdir.
(4) Davanın, Ģirketin tescil ve ilânından itibaren üç aylık hak düĢürücü süre içinde açılması Ģarttır. (5) Davanın açıldığı ve kesinleĢmiĢ olan mahkeme kararı, mahkemenin bildirimi üzerine, derhal ve resen ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilân olunur. Ayrıca, yönetim kurulu, tescil ve ilânı yapılan hususu, tirajı ellibinin üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan en az bir gazetede ilân eder; web sitesine koyar.
ihlal edilmiĢ olması halinde müdürlerin, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın, ilgili ala- caklıların veya pay sahiplerinin fesih davasını üç aylık hak düĢürücü süre içerisinde açabilecekleri düzenleme altına alınmıĢtır. Davanın açılacağı mahkeme Ģirketin mer- kezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesidir. Fesih davası görülürken mahke- me Ģirkete, kanuna veya esas sözleĢmeye aykırılıkları düzeltmesi için süre verir427
. Yargılama aĢamasında delil sunulamayacağı düzenleme altına alınmıĢ bu sebeple fesih davasının dilekçesine deliller ile gerekli bütün bilgilerin eklenmesi gerektiği hüküm altına alınmıĢtır. Zira dava, acele iĢlere iliĢkin usule tabidir. Davanın açıldığı ve kesinleĢmiĢ olan mahkeme kararı, mahkemenin bildirimi üzerine, derhal ve resen ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Ayrıca, mü- dürler, tescil ve ilanı yapılan hususu, tirajı elli binin üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan en az bir gazetede ilan eder; web sitesine koyar (TTKT m. 353).
Ġ- KANUN HÜKÜMLERĠNE SÜRESĠ ĠÇERĠSĠNDE ĠNTĠBAK EDĠLMEMESĠ
Kanun koyucu kanunda yapacağı değiĢiklikler ile veya kabul edeceği yeni uygulamalar ile limited Ģirketler için yepyeni Ģartlar ortaya koyabilir. Limited Ģirket- lerin ortaya çıkan bu yeni duruma adapte olmaları yani intibak etmeleri gerekmekte- dir. Aksi bir durumda Ģirketin sona ermesi söz konusu olabilmektedir.
1956 yılında kabul edilen Türk Ticaret Kanununun uygulamasını kolaylaĢtır- mak amacıyla kabul edilen 6763 sayılı Türk Ticaret Kanununun Mer’iyet ve Tatbik ġekli hakkında Kanun’un 26. maddesine göre; eski kanun zamanında tescil edilmiĢ bulunan ve esas sözleĢmesindeki hükümler yeni kanundaki amir hükümlere aykırı olan limitet Ģirketler yeni kanunun yürürlüğünden itibaren iki yıl içinde esas sözleĢ- melerini yeni kanunun amir hükümleri doğrultusunda değiĢtirerek tescil ettirmemele- ri halinde infisah etmiĢ olur.
Ancak bu süre üç kez uzatılmıĢ ve son olarak 1 Nisan 1961 tarihine kadar ge- rekli düzenlemeleri yapmayan veya yaptıkları düzenlemeleri Ticaret Bakanlığı’na (Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na) bildirmeyen Ģirketler sona ermiĢtirler428
.
427 Moroğlu, burada belirtilen sürenin Ģirkete verildiğinin açıkça belirtilmesi gerektiğini ifade etmek-
tedir. MOROĞLU, Tasarı, s. 155.
Ayrıca 27.06.1995 tarihine kadar sermayesini 500.000.000-TL (500-TL)’ye çıkarmayan limited Ģirketler de infisah etmiĢtir.
Ġleride Kanununda yapılacak değiĢikliklerle limited Ģirketin sona ermesi so- nucu doğuracak düzenlemeler getirilebilir.