Bir kısım kabahat suçlarının soruşturma ve yargılaması, 5320 sy. Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ile yürürlükten kaldırılan, 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanununa159 tabi idi. Her ne
kadar CMK 331/3 maddesinde mülga bu Kanuna atıfta bulunmuş ise de, artık suç ve kabahatler yönünden, kimi “koruma tedbirleri” uygulaması dışında “suçüstü” tabirinin bir anlamı kalmadığı ortadadır.
Ayrı ayrı, Kabahatler Kanununda öngörülmüş kabahatler incelenirken de söz edileceği gibi eski kabahat suçlarından dilencilik ve sarhoşlukta yani 765 sy. TCK 544 ve 571. maddelerine göre failin cezalandırılabilmesi için, geniş anlamda suçüstü olması,
158 TAN,Avrupa İnsan Hakları…, s.103,
159 3005 sy. Kanunun 1/ B maddesi “…Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548,
551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir” diyordu.
suçüstü durumunda tutulması ve tutulmanın da bu süre içerisinde gerçekleşmesi gerekir160 idi.
Tüm ceza muhakemesi koruma tedbirlerinin (CMK md.90-140) kabahatlerde uygulanması mümkün değil ise de, gerek Kabahatler Kanununda ve gerekse özel kabahat hükmü içeren kanunlarda kimi koruma tedbirlerine yer verildiği görülmektedir. Bunları iki başlıkta inceleyebiliriz.
2. Yakalama, Gözaltı, Tutuklama
Bu üç kurum, 5271 sy.CMK 90 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan, kişi özgürlüğünü ceza soruşturma ya da kovuşturması nedeniyle kısıtlayan, ceza muhakemesi koruma tedbiridir. Özellikle kabahatlerin suçlardan ayrılması, bir başka ifadeyle, ceza hukuku alanının dışına çıkarılması nedeniyle, idari yaptırımı gerektiren kabahatlerde bunlara başvurulup başvurulamayacağı, hangi koşullarda kabul edilebileceği ve gerekliliği tartışılan ve gerçekten tartışılması da gereken bir konudur. Zira kabahate göre daha ağır sonuçları olan suçlar için bile çağdaş hukuk devleti uygulamasında, hümanist yaklaşım etkisiyle, kullanılması uluslar arası kurum ve kurallara bağlanmış, anayasalarla teminat altına alınmış, ceza kanunlarıyla korunan kişilerin özgürlüklerine, kamu otoritesi eliyle müdahale anlamına gelen bu kavramları basit nitelikteki düzene aykırılıklarla bir arada düşünmek ne kadar doğru olabilir. Bunlar zorunlu olmadıkça kullanılmaması gereken ve aşamalı olarak kullanılmaları da sıkı koşullara bağlı tehlikeli silahlardır.
Önceki dönemde kabahat suçları için de tutuklama mümkün olmaktaydı. CMUK’da bu fiiller yönünden sınırlama getirilmesine karşın, kimi olaylarda kabahat suçunun faili özellikle “suçun toplumda infial uyandırması” gerekçesiyle tutuklanabilmekteydi161. Konumuz kapsamında, özel kabahatler bölümünde sarhoşluk ve kimliği açıklamama ile ilgili olarak ayrıntılı bir şekilde incelenecek olmakla birlikte, diğer kabahat mevzuatında bu tedbirlerin uygulanmasını, kanunkoyucu bir-kaç istisna ve zorunlu denilebilecek haller dışında kabul etmemiştir.
160 ÇOLAK, Haluk, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Adil Yayınevi, 1.Basım, Ankara 1998, s.48, 161 Bu uygulama, öğretide sıklıkla eleştirilmişti. “Dünyanın medeni ülkelerinde suç olmaktan çıkarılarak
idari yaptırımı gerektiren fiiller haline getirilmekte olan kabahatlerde de, böylesine ağır bir koruma tedbirine izin verilmesi hukuk devleti anlayışı ve ondan sadır olan oranlılık (ölçülülük) ilkesi ile bağdaşır değildir” bkz. ÖZTÜRK, Bahri, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:46, 3.Bası, Ankara 1995, s.447 vd.
Kanunun 35. maddesinde sarhoşluğun etkisi geçinceye kadar sarhoşun kontrol altında tutulması, 40.maddesinde162 ise kişinin kimliği hakkında açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması nedeniyle tutulması öngörülmüştür.
Bunların dışında, 2920 sy. Türk Sivil Havacılık Kanunu, sorumlu kaptan pilotunun, hava aracında işlenen (suç veya) kabahatlerle ilgili delilleri toplamak ve saklamakla yükümlü olduğu gibi; can ve mal güvenliğini tehdit eden veya gecikilmesinde zarar doğabilecek durumlarda gerekli tedbirleri almaya; kolluk görevlileri olaya elkoyuncaya kadar kişileri gözaltında tutmaya, mürettebat ile birlikte yetkili olduğunu kabul etmiştir.(md.102)
4915 sy. Kara Avcılığı Kanunu ise, av yasaklarının takibi ile görevli olan av koruma memurları ve saha bekçilerinin çoğunluğu kabahat oluşturan, yasaklara aykırı hareket edenleri avlanmadan men etmeye, haklarında tutanak düzenlemeye ve bu amaçla yakalamaya görevli ve yetkili olduğunu belirtip, bunların, olay yerinde gerekli tutanaklar düzenlendikten sonra derhal serbest bırakılacaklarını vurgulanmıştır. Ancak, kimliği öğrenilemeyen kabahatlinin araştırılmasına rağmen tespitinin mümkün olmamasında ise Kab.K’nun 40. maddesinin hakkında uygulanmasını öngörmüştür.
3. Arama-Elkoyma
Kabahatlerde, elkoymadan söz edildiği halde, arama tedbirine, Kab.K açıkça yer vermemiştir.
Kanunda, (md.18/3) mülkiyetin kamuya geçirilmesine kurumu anlatılırken, buna ilişkin karar kesinleşinceye kadar, ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından eşyaya elkonulabileceği ya da, kişilerin muhafazasına bırakılabileceği belirtilmiştir. Suç niteliğinde dahi sıkı koşullara bağlanan elkoyma önleminin kabahatler konusunda herhangi bir koşul belirtilmeksizin idarece uygulanmasına imkan tanınması uygulamada sorunlara yol açabileceğinden eleştirilmiştir163.
162 Kabahatler Kanunu yakalama yetkisi vermez. KK 40/2 "Açıklamada bulunmaktan kaçınması veya
gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla kimliği belirlenemeyen kişi tutularak derhal Cumhuriyet Savcısı haberdar edilir" Kabahatler Kanunu yakalama değil tutma diyerek değişik bir yakalama türü ortaya koymuştur.YENİSEY, Feridun, http://www.hukukturk.com/fractal/hukukTurk/, “burada, ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerimizde yer almayan “tutma” şeklinde bir kavram yaratılmıştır. Ancak bu kavramın teknik anlamda bir “yakalama” olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır” YILDIZ, s.199,
Kanunun, dilencilik (md.33) ve kumar (md.34) kabahatleri ile ilgili maddelerinde ise, mülkiyetin kamuya geçirilmesi amacıyla, elde edilen gelire kolluk veya belediye zabıta görevlileri tarafından elkonulacağı yazılmıştır. Ancak dilenen veya kumar oynayan kabahatlilerin aranmasından söz edilmemiştir164.
Kabahatlerde arama ile ilgili olarak, uyarlama kapsamındaki kanun tasarılarında, iki kanunda bu konuya yer verilmesi öngörülmüştür.
İlki, Türk Sivil Havacılık Kanununun 102. maddesinde öngörülen değişiklikle, sorumlu kaptan pilotun, hava aracında, can ve mal güvenliğini tehdit eden veya gecikilmesinde zarar doğabilecek durumlarda kişilerin üzerini veya eşyasını aranması dahil gerekli tedbirleri alma yetkisidir.
Diğeri de, Kaçakçılıkla Mücadele Kanun Tasarısında (md.8) suç ve kabahat ayrımı yapılmaksızın, arama ve elkoyma hakkında, kaçak eşyanın bulunduğu yere göre, farklı düzenleme öngörülmüştür. Buna göre, gümrük bölgelerinde gerekli görülmediği halde, bu bölge dışında şüpheli yerler, kişiler ve araçlarda yapılacak kaçak eşya aranmasının ve bulunacak eşyaya elkonulmasının, CMK hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.
Kabahatler Kanunun genel hükümleri ile yukarıda değinilen iki özel kabahat dışında başka kanunlarda (veya tasarılarda) da elkoyma kurumuna rastlamak mümkündür.
• 5199 sy. Hayvanları Koruma Kanunu (md.24) ve Hayvanların Korunmasına Dair Uygulama Yönetmeliği (md.50) hükümlerine göre ise , hayvanları korumaya yönelik hükümlere aykırı hareket eden ve bu suretle bulundurduğu hayvanların bakımını ciddi şekilde ihmal eden ya da onlara ağrı, acı veya zarar veren kişilerin denetime ve idarî para cezası vermeye yetkili makam veya merci tarafından hayvan bulundurmasının yasaklanacağı ve hayvanlarına el konulacağı, bunların yeniden sahiplendirileceği ya da koruma altına alınacağı belirtilmiştir.
• Arama nedeniyle söz edilen, 2920 sy. Türk Sivil Havacılık Kanununda, (md.102) sorumlu kaptan pilot ve mürettebatın, bulundurulması suç veya kabahat
164 “Örneğin bir dilencinin dilencilikten, kumar oynayanın kumardan elde ettiği geliri ceplerine saklaması
durumunda, bu gelirin onun ceplerinde araştırılması “arama” niteliğinde olacağından ve kolluk veya zabıta görevlilerinin kendi başlarına böyle bir işlemi yapmaları hukuken mümkün olmadığından, bu şekildeki arama ve elkoymaları hukuka uygun olmayacaktır”,YILDIZ, 199,
oluşturan eşyayı elkoymadan farklı bir terimle, alıkoymaya, yetkili olduklarının kaydedildiğini görüyoruz.
• 4915 sy. Kara Avcılığı Kanunu (md.20,28) Av yasaklarının takibi ile görevli olan kamu görevlilerince, belirtilen yasaklara aykırı olarak avlanılan hayvanlar ile avlanmada kullanılan ve bulundurulması yasak olan eşya ve vasıtalara elkonulacağını öngörmüştür.
• 6968 sy. Zirai Mücadele ve Zirai Karantina Kanununun (md.62) “bu Kanun hükümlerine göre müsadereye veya mülkiyetin kamuya geçirilmesine konu teşkil eden bitki ve sair eşyaya, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı görevlileri elkoymaya yetkilidir” denilmiştir.
D. Kanun Yolları