Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, aile konutu olarak kullanılmak için tahsis edilen taşınmazla alakalı mülkiyet hakkını haiz olmayan eş, konutla ilgili şerhin konulması için tapu müdürlüğüne müracaat edebilir. Buna göre, aile konutu ile alakalı herhangi bir hakkı bulunmayan eş, tapuya, konutun aile konutu olduğunun şerh edilmesini talep edebilecektir. Aile konutu şerhinin yasal dayanağı TMK’nin 194. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüdür. Aile konutu şerhi, TMK’nin 1010. maddesi anlamında tasarruf yetkisi kısıtlamasının şerhidir.
Kanunda öngörülen şerh olanağı, hem aile konutu ile alakalı bir hakkı haiz olan eş için hem de herhangi bir hak sahibi olmayan diğer eş için getirilmiş bir düzenlemedir. Gerçekten de şerh, aile konutu ile alakalı herhangi bir hakkı haiz bulunmayan eşin rızasının alınmaması durumlarında onun haklarını koruma işlevi görürken diğer yandan da aile konutu ile alakalı olarak bir hakka sahip bulunan eşi korumaktadır. Böylece, aile konutu ile alakalı bir hakkı haiz bulunan eşin birden fazla konutunun olması halinde, şerh ile birlikte bunlardan hangisinin aile konutu olduğu belirlenmekte ve diğer konutlar üzerinde işlem yapabilme özgürlüğü bakımından herhangi bir sorunla karşılaşılması önlenmektedir495.
Aile konutu şerhinin konusu açık bir şekilde aile konutudur496. Aile konutu olarak değerlendirilmeyen yerler hakkında TMK’nin 194. maddesinin üçüncü fıkrasına göre aile konutu şerhi verilmesi mümkün değildir497. Ayrıca şerh hakkına sahip olan kişinin, aile konutuyla alakalı mülkiyet hakkını haiz bulunan eş ile resmi evli olması gerekmektedir498. Buna göre, aile konutu üzerinde mülkiyet hakkı bulunan kişi ile resmen evli olmayan veya boşanmış olan kişilerin şerh talep etme hakkı bulunmamaktadır.
495 Kılıçoğlu, Yenilikler, s. 65-66; Kılıçoğlu, Aile, s. 198.
496 Uzunkaya, s. 111; Hacısalihoğlu, s. 68; Saatçıoğlu, s. 194.
497 Şıpka, Aile Konutu, s. 162; Saatçıoğlu, s. 194; Gençcan, Yorum, s. 1133 vd; Ömer Uğur Gençcan, Aile Konutu Yargıtay Uygulaması Bilimsel Açıklama: En Son İçtihatlar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017, s. 282.
498 Şıpka, Aile Konutu, s. 162; Uzunkaya, s. 111-112, Hacısalihoğlu, s. 69; Saatçıoğlu, s. 194; Döner, s. 120.
Aile konutu şerhi niteliği gereği sadece tapu kütüğünde kaydı bulunan ve aynı zamanda aile konutu niteliğini haiz olan taşınmazlar hakkında konulabilir. Buna göre tapuda kaydı olmayan taşınmaz mallarla taşınırlar hakkında aile konutu şerhi verilmesi mümkün değildir499.
Mülkiyeti üçüncü kişilere ait olan taşınmaz mallar hakkında aile konutu şerhi konulması mümkün değildir500. TMK’nin 194. maddesinin üçüncü fıkrasında taşınmaz malın maliki olmayan eş, ifadesi kullanıldığı için eşlerden birinin aile konutunun maliki olması gerektiği anlaşılmaktadır501. Eşlerden birinin mülkiyetinde olan yerler için aile konutu şerhi verilebilir. Aile konutunun eşlerden biri tarafından sınırlı ayni hakka dayanarak edinilmiş olması halinde tapuya şerh olanağı mümkün olmaz502. Yargıtay 2. HD de 2008 yılında verdiği bir kararda503, aile konutu şerhinin ancak tapuda kaydı bulunan ve aile konutu niteliğini haiz olan taşınmaz mallar hakkında konulabileceğini belirterek aile konutu şerhi verilebilmesi için eşlerden birinin mülkiyet hakkı sahibi olması gerektiğini vurgulamıştır.
Şıpka504, istisnai olarak bağımsız ve sürekli nitelikte olan bir üst hakkının tapuda taşınmaz olarak kaydının bulunması durumunda aile konutu üzerinde üst hakkı sahibi olan eşin üst hakkını devretmesi ya da sınırlayıcı nitelikte yapacağı işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olacağını ifade etmektedir. Bu halde diğer eş rıza yokluğu sebebiyle işlemi geçersiz kılabilecektir. Ancak aile konutu üzerindeki mülkiyetin el değiştirmesi durumunda TMK’nin 1023. maddesi gereği iyiniyetli üçüncü kişiye karşı bu talep ileri sürülemeyecektir. Bu sebeple bağımsız ve sürekli hak niteliği kazanarak tapuda taşınmaz gibi işlem gören üst hakkı konusu aile konutu hakkında da tapuya aile konutu şerhi konulması gerektiğini ifade etmektedir.
Üçüncü kişilerle birlikte eşlerden birinin aile konutu ile ilgili olarak paylı malik olması durumunda da aile konutu şerhinin konulabilmesi gerekir505. Paylı
499 Uzunkaya, s. 112; Saatçıoğlu, s. 195; Nohut, s. 84; Döner, s. 117.
500 Gençcan, Yorum, s. 1132; Gençcan, Yargıtay Uygulaması, s. 280; Uzunkaya, s. 112;
Hacısalihoğlu, s. 69; Saatçıoğlu, s. 198; Döner, s. 118.
501 Hacısalihoğlu, s. 69.
502 Gümüş, s. 56; Hacısalihoğlu, s. 69.
503 Yargıtay 2. HD, T. 25.02.2008, E. 2008/894, K. 2008/2245 İlişkin karar için. Bkz.
https://karararama.yargitay.gov.tr (e.t: 16.05.2020)
504 Şıpka, Aile Konutu, s. 168; Aynı yönde görüş için. Bkz. Gümüş, s. 56.
505 Uzunkaya, s. 112-113; Saatçıoğlu, s. 198 vd; Döner, s. 119.
mülkiyete konu taşınmazlar bakımından TMK’nin 194. maddesinin üçüncü fıkrasına göre aile konutu şerhi konulmasına ilişkin bir engel yoktur. Bu durumda aile konutu şerhi taşınmazın tamamına değil aile konutu üzerinde paylı malik olan eşin payına ilişkin olmaktadır506.
Yargıtay, bir eşin aile konutuyla alakalı üçüncü kişilerle elbirliği mülkiyetini haiz olması halinde TMK’nin 194. maddesinin üçüncü fıkrasına göre aile konutu şerhi verilemeyeceğini ifade etmektedir. Yargıtay 2. HD, 2014 yılında verdiği bir kararda507, “…Tapu kütüğüne “aile konutu şerhi” konulması talep edilen taşınmaz, davalı da dahil olmak üzere diğer mirasçılara babalarından "miras yoluyla" intikal etmiş olup, mirasçılar arasında elbirliği halinde mülkiyete tabi olduğunun (TMK. m.
640/2, 701), anlaşılmasına, mülkiyetin bu şeklinde, taşınmazın kullanımının ortakların oybirliğini gerektirmesine (TMK.m. 702), bu hususta oybirliğinin sağlanmamış olmasına ve taşınmazda davalının üzerinde tasarruf edebileceği somut bir payının bulunmamasına göre…” demek suretiyle eşlerden birinin üçüncü kişilerle elbirliği mülkiyetine sahip olması halinde yapılacak işlemlerde oybirliği gerektiğini vurgulayarak aile konutu şerhi verilemeyeceğini hüküm altına almıştır.
Aile konutunun tek olmasının gerekli olması bakımından sadece bir taşınmaz hakkında aile konutu şerhi verilebilir. Birden fazla taşınmaza ilişkin olarak aile konutu şerhi konulamaz508. Ancak birden fazla taşınmaz için tapuya şerh konulması halinde bu şerhlerden eşlerin fiili olarak kullandıkları taşınmaz hakkındaki şerh geçerli olmalıdır. Buna karşılık diğer şerhler yolsuz olacağından terkini gerekecektir509. Şerh edilmiş birden fazla taşınmazdan birinin aile konutu niteliğini haiz bulunduğunu veya bulunmadığını iddia eden kişi veya eş, bu iddiasını ispatla yükümlü olmalıdır510.
506 Gençcan, Yargıtay Uygulaması, s. 273-274.
507 Yargıtay 2. HD., T. 18.11.2014, E. 2014/15235, K. 2014/23110 İlişkin karar için. Bkz.
https://karararama.yargitay.gov.tr (e.t: 16.05.2020)
508 Hacısalihoğlu, s. 70; Saatçıoğlu, s. 195; İstisnai hallerde birden fazla taşınmaz hakkında aile konutu niteliği taşıması kaydıyla aile konutu şerhi konulabileceği yönündeki görüş için. Bkz. Şıpka, Aile Konutu, s. 166.
509 Hacısalihoğlu, s. 69-70; Saatçıoğlu, s. 195.
510 Gümüş, s. 57.