İyiniyetin Korunmaması Gerektiği Görüşü

İyiniyetin korunması gerektiğini savunan görüşe göre, TMK’nin 194.

maddesinin üçüncü fıkrası ile tanınan şerh olanağının amacı, üçüncü kişilerin iyi niyet iddiasını engellemek ve bu yolla ayni hak kazanmalarını önlemektir. Ancak Şıpka⁵³⁸, aynı görüşte değildir. Yazar, aile konutu ile alakalı bir hakkı haiz bulunan eşin, konutla alakalı yapacağı hukuki işlemlerde eşinin rızasını almasının gerekmesi şeklindeki şartın bir katılma hakkı olduğunu öncelikle ifade etmektedir. Buna göre, barınma hakkını korumak için getirilmiş olan diğer eşin rızasının aranması şartı ile birlikte ortaya çıkan birlikte karar verme hakkı, ailenin üstün ve zorunlu yararından dolayı üçüncü kişilerin iyiniyetinden önce gelmelidir. Yazar, konut hakkının Anayasa ile bile güvence altına alınmış olduğunu buna karşılık işlemin karşı tarafı olan üçüncü kişilerin haklarını savunmanın hukuk güvenliğini zedeleyeceğini söylemektedir. Ardından yazar, TMK’nin 194. maddesi ile aile konutu için öngörülen korumanın seri ve etkili bir şekilde uygulanabilir olması gerektiğini ifade ederek söz konusu sınırlamanın kanundan doğan bir sınırlama olduğunun kabulü ile birlikte bu sınırlamanın herkesçe bilinmesi gerektiğini söylemektedir. Çünkü aksinin

537 Reisoğlu, s. 67-74.

538 Şıpka, Aile Konutu, s. 159 vd; Şıpka, Özdoğan, s. 651.

kabulü halinde ispat güçlüğü dolayısıyla TMK’nin 194. maddesi hükmünün uygulanabilirliği olumsuz yönde etkilenecektir. Yazar, iyiniyetin korunmaması gerektiğine bir kanıt olarak TMK’nin 199. maddesini göstermektedir. Çünkü TMK’nin 194. maddesi hızlı ve etkili bir şekilde uygulanmayacaksa, bu şekilde bir düzenlemeye hiç gerek olmayacaktı. Zaten TMK’nin 199. maddesi ile hâkim kararıyla eşin tasarruf yetkisinin kısıtlanması ve bunun da tapu kütüğüne şerh edilmesi imkânı söz konusu idi. Yazar yine işlemin karşı tarafı olan üçüncü kişinin çoğunlukla işlem konusu olan konutun aile konutu olduğunu bildiğini ve buna rağmen bu kişinin konutun aile konutu olduğunu bildiğinin ispatını diğer eşten beklemenin doğru olmayacağını ifade etmektedir. Yazar, TMK’nin 194. maddesinde öngörülen, aile konutuyla alakalı işlemler için gerekli görülen diğer eşin rızasının o işlemin geçerlilik şartı olarak arandığının kabulü halinde, söz konusu rızanın sağlanamadığı durumlarda işlemin geçersiz olacağını ve geçersiz olan işleme dayanarak da iyiniyetle bir ayni hak kazanmanın mümkün olmayacağını ifade etmektedir. Sonuç olarak, TMK’nin 194. maddesinin üçüncü fıkrası ile düzenlenen tapu kütüğüne şerh imkânının sadece işlemin karşı tarafından yolsuz tescile güvenerek TMK’nin 1023. maddesine göre bir ayni hak iktisap eden iyiniyetli üçüncü kişilerin bu iktisaplarını önlemek olduğunun kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Erdem’e göre⁵³⁹, iyiniyet ancak kanunun kendisine sonuç bağladığı durumlarda dikkate alınabilecektir. Kanunun iyiniyete bir sonuç bağlamadığı durumlarda ise işleme taraf bulunan kişinin iyiniyet taşıyıp taşımamasının bir değeri bulunmayacaktır. Yazar, TMK’nin 1023. maddesinin tapu kütüğüne iyiniyetle dayanan kişinin iyiniyetini kural olarak koruduğunu ancak TMK’nin 194. maddesi açısından bu iyiniyetin bir öneminin bulunmadığını söylemektedir. Buna göre, tapu kütüğünde aile konutu şerhinin olup olmamasının bir önemi yoktur. Yazar, kanun koyucunun menfaatler dengesini gözetmek suretiyle işlemin tarafı olan iyiniyetli üçüncü kişiyi değil de aileyi ve diğer eşi korumayı seçtiğini ifade etmektedir. Buna göre, aile konutu şerhinin olmaması halinde dahi taşınmazı mülkiyet hakkına sahip olan eşten kazanan kişi mülkiyet hakkını kazanamayacak ve onun adına yapılan tescil yolsuz tescil niteliğinde olacaktır. Yazar bu durumda ise yolsuz tescilin

539 Erdem, s. 233 vd.

düzeltilmesi davasının her zaman açılabileceğini söylemektedir. Yazara göre, TMK’nin 194. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen şerhin işlevi, Şıpka’nın da ifade ettiği gibi, malik olan eşten taşınmazı edinen kişiden taşınmazı devralan üçüncü kişinin iyiniyetini ortadan kaldırmaktır.

Gümüş’e göre⁵⁴⁰, işlem tarafı olan üçüncü kişinin aile konutu ile alakalı bir hakkı haiz bulunan eşin tasarruf yetkisinde eksiklik bulunmadığına yönelik olan iyiniyeti ile namına yolsuz tescil yapılan kişi ile işlem yapan üçüncü kişilerin, işlem tarafı adına mevcut olan yolsuz tescilin geçerli olduğuna ilişkin iyiniyeti birbirine karıştırılmamalıdır. Yazar, işlem tarafı olan kişinin iyiniyetinin hiç korunmayacağını söylemektedir. Aile konutu ile alakalı bir hakkı haiz bulunan eşin tasarruf yetkisi eksikliği ortadan kalkmamakta ancak aile konutuyla alakalı bir hakkı haiz bulunan eş ile işlem yapacak olan kişi ile ilişkiye girecek olan üçüncü kişinin iyiniyeti, TMK’nin 1023. maddesi gereği iyi niyete yönelik olarak getirilen koruma ile birlikte tasarruf yetkisi eksikliğini ortadan kaldırmaktadır.

Doğan’a göre⁵⁴¹, TMK’nin 1023. maddesi hükmünden üçüncü kişiler yararlanamayacaktır. Çünkü üçüncü kişilerin tapuya güven prensibinden yararlanabileceğinin kabul edilmesi halinde TMK’nin 194. maddesinin amaçladığı sonuca ulaşması zorlaşmaktadır. Aile konutu şerhinin tasarruf yetkisi kısıtlaması olduğunu söyleyen yazar tapu siciline aile konutu şerhinin konulup konulmadığı dikkate alınmaksızın aile konutunun maliki olarak bulunan eşle işlem yapan kişinin hak iktisabının koruma görmeyeceğini ve bu kişi yararına olmak üzere tapuya yapılacak tescilin yolsuz tescil niteliği taşıyacağını ifade etmektedir. Bu yolsuz tescile dayalı olarak iyiniyetle ayni hak iktisap eden kişilerin kazanımlarının korunacağını ancak aile konutu şerhinin iyiniyetle ayni hak kazanmaya engel olacağını söylemektedir. Özetle Doğan, aile konutu şerhinin, aile konutunun maliki olan eşle işlem yapan kişinin değil de bu kişiler yararına tapu kütüğünde yapılan tescile iyiniyetle güvenerek ayni hak kazananların iyiniyetinin korunacağı görüşündedir.

540 Gümüş, s. 53.

541 Doğan, Aile Konutu, s. 294-295.