Bu başlık altında yaşam hakkı, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağı ile kölelik ve zorla çalıştırma yasağı sıralanabilir.
1. Yaşam Hakkı
Bu hak Sözleşme’nin 2. maddesinde bağımsız bir hak olarak düzenlenmiştir: “Herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez”. Maddenin ikinci fıkrasında ise yaşama hakkının ihlali sayılmayacak hallerin nelerden ibaret olduğu sıralanmıştır. Daha sonra ek Protokollerle birlikte, ilk fıkrada ölüm cezasına izin veren hüküm, işlevsiz hale getirilmiştir: Altıncı Protokol sadece savaş ve çok yakın
154
savaş tehlikesi zamanlarında işlenen suçlarda ölüm cezasına izin verirken, Onüçüncü Protokol ölüm cezasını istisnasız olarak tamamen kaldırmıştır354
.
Anayasanın 17. maddesinde ilk fıkrada, yaşama hakkı diğer bazı haklarla birlikte düzenlenmekte ve onun istisnaları da aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer almaktadır: İlk fıkrada “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” denilmektedir. Bu maddede yer alan haklardan sadece yaşama hakkı, başvuru kapsamında iken diğerleri, “maddî ve manevî varlığını
koruma ve geliştirme hakkı355
", bunun dışındadır.
AİHM kararlarında bu hakkın devlete üç tür yükümlülük yüklediği kabul edilmektedir: 356
Negatif yükümlülük: Devlet görevlileri yukarıda belirtilen istisnalar dışında kişinin yaşama hakkını hukuka aykırı şekilde son vermemelidir.
Pozitif yükümlülük: Devlet bireyin yaşama hakkını kendisinden ve diğer unsurlardan gelecek tehditler karşısında hukuk yoluyla korumalıdır. Bu çerçevede gerekli etkin önlemleri almalı, bu tür eylemler için hukukunda caydırıcı ve etkili cezalar öngörmeli ve bunları cezalandırmaya yönelik ceza kovuşturmasını etkin bir tarzda düzenlemelidir357
.
Usuli yükümlülük: Devlet ölüme sebebiyet verenlerin ortaya çıkarılması ve cezalandırılması için etkili bir soruşturma yürütmelidir. Bu yükümlülüğün şu alt unsurlardan oluştuğu söylenebilir: a) resmi bir soruşturmanın varlığı, b) olaylara
354
AİHM hukuki anlamda yaşama hakkının ne zaman başladığı hususunda Avrupa Konseyi üyesi ülkeler arasında bir konsensüsün oluşmadığını belirterek her ülkenin kendi ulusal mevzuatına atıfta bulunarak sorunu çözmekte ve devletlere bu alanda geniş bir takdir marjı tanımaktadır. Bkz., Tezcan vd., İnsan Hakları El Kitabı, s. 96.
355
Anayasanın 17. maddesinde yer alan “maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkı”nın Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerinin değerlendirilmesinde dikkate alınabilmesi mümkündür. Diğer yandan Türk AYM’sinin bu ibareyi Federal Alman AYM’si gibi kişiliğini serbestçe geliştirme hakkından (Anayasa m. 2) yola çıkarak genel bir eylem özgürlüğü ve isimsiz hakların kaynağı olarak görüp görmeyeceği de tartışılabilir.
356 Tezcan vd., a.g.e., s. 99
357 Pozitif yükümlülük bağlamında şu husus unutulmamalıdır: devletin “yakın ve gerçek bir tehlike
altında bulunan bireyleri koruma yükümlülüğü, bir sonuç değil, davranış yükümlülüğüdür … Burada (AİHM tarafından) iki aşamalı bir inceleme yapıl(maktadır)…. : 1) Bir kimseye yönelik somut ve mevcut bir tehlike var mıdır? 2) Devlet tehlikeyi önlemek için elinden geleni yapmış bu çerçevede kendisinden beklenebilecek tüm makul ve gerekli tedbirleri almış mıdır?”. Devletin gerekli önlemleri
almasına rağmen kişinin yaşama hakkına yönelik saldırı gerçekleşmişse pozitif yükümlülük bağlamında onun sorumluluğunu kabul etmek mümkün olmayacaktır. Tezcan vd., a.g.e., s. 120-121
155
katılan kişilerden bağımsız farklı kişilerin soruşturmayı yürütmesi, c) soruşturmanın sorumluları ortaya çıkarabilmeye imkân vermesi, d) soruşturmanın hemen başlatılması ve makul sürede neticelenmesi, e) soruşturmanın kamunun denetimine açıklığı358
.
Anayasa Mahkemesinin yaşama hakkıyla ilgili başvurularda AİHM’in belirlediği bu kriterleri dikkate alması doğru olacaktır. Öte yandan Türkiye’nin AB’ye üyelik sürecine paralel olarak Anayasanın 38. maddesinde 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, ölüm cezası Türk hukuk sisteminden de tamamen kaldırılmış ve bu alanda Sözleşme ile tam bir uyum sağlanmıştır.
2. İşkence, İnsanlık Dışı ve Aşağılayıcı Muameleye Tabi Tutulmama Hakkı
İşkence, “kamu gücünü kullanan bir görevli veya onun nüfuzu, teşviki veya hoşgörüsünün himayesi altında hareket eden bir şahıs tarafından, mağduru adli kovuşturmayla ilgili olarak belirli bir şekilde davranmaya zorlamak ya da işlediği veyahut işlediğinden şüphe edilen bir fiil ya da herhangi bir temele dayalı ayrımcılık sebebiyle cezalandırmak saikiyle işlenip, kişide fiziksel ya da psikolojik olarak yoğun acı veya ıstırap doğuran ya da diğer herhangi bir şekilde insan onuruna ağır bir
saldırı teşkil eden her türlü kasıtlı harekettir.” 359
Sözleşme’nin 3. maddesinde “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz” denilerek hiçbir istisnası olmayan bir hak ortaya konulmuştur. Bu madde gerçek kişilerin beden bütünlüğünü ve insan onurunu mutlak surette korumak amacındadır. Bir devletin içinde bulunduğu şartlar ne olursa olsun ya da eylemin muhatabı hangi tavrı takınırsa takınsın bu yasağı ihlal eden davranış meşru kabul edilemez, fail ve devlet sorumluluktan kurtulamaz ya da onun sorumluluğunu bu gerekçeler azaltmaz (Tomasi/Fransa kararı) Öte yandan işkence yasağı uluslararası hukukun emredici (jus cogens) nitelikteki bir kuralıdır ve egemen devletlerin bunun aksine bir kural öngörmeleri de mümkün değildir.360
358 Tezcan vd., a.g.e., s. 125-126 359 Tezcan vd., a.g.e., s. 134 360
156
AİHM, 3. maddenin ihlalinden söz edebilmek için şikâyet edilen eylemin en az belli bir ağırlığa erişmiş olmasını, belli bir düzeye ulaşmış olması aramaktadır. AİHM tarafından asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı tespiti yapılırken eylemin niteliği, gerçekleştiği ortam, süresi, bedensel ve ruhsal mevcut ve süregiden neticeleri, mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu vb. kişisel özellikleri göz önünde bulundurulmaktadır. Öte yandan 3. maddenin veya orada yasaklanan farklı muamelelerin kapsamına giren fiilleri tür ve nitelik olarak kesin bir şekilde ortaya koymak mümkün değildir. Buna karşılık bir ayrım yapılması ihtiyacı da ortadadır. Bu nedenle “eğer bir davranış, mağdurda korku, acizlik veya değersizlik duygusunu uyandırıyor, onun onurunu zedeleyen ve küçük düşüren bir nitelik taşıyorsa ‘alçaltıcı’ veya ‘kötü’ muamele; bedensel veya ruhsal yönden şiddetli acı meydana getiriyorsa ‘insanlık dışı’ muamele sayılır. Buna karşılık ‘işkence’ her ikisinin
nitelikli ve daha ağır biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır.361
"
Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası da benzer ifadelerle “işkence”, “eziyet” ve “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza ve muameleleri yasaklamıştır. Buna göre; “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.” Sözleşme’nin 3. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak Anayasanın 17. maddesinde de bu yasağın istisnalarının olmadığını kabul etmek gerekir. AİHM içtihadında, devlet organlarının kasıtlı eylemleri ile bireylere bu tip muameleleri yapmama negatif yükümlülüğü ve kötü muamele iddialarını ciddi olarak soruşturma ve üçüncü kişilerin kötü muamelesinden koruma yükümlülüklerinden bahsedilmektedir.362
Benzer ilkelerin Anayasa Mahkemesi tarafından da geliştirilip uygulanası yerinde olacaktır.
Pozitif yükümlülük bağlamında işkence yasağına yönelik tehdit ister kamu gücünü kullanan görevlilerden isterse özel kişilerden kaynaklansın devlet bunu önleyici tedbirleri almak durumundadır. Bu anlamda devletler kendi mevzuatlarında işkence ve kötü muameleyi en aza indirecek düzenlemelere yer vermeli, buna karşı maddi ve usul güvencelerini içeren bir hukuk düzeni kurmalıdır (Pretty/Birleşik Krallık). Devlet gerekli hukuki ve diğer önlemleri almasına rağmen ihlal ortaya
361Tezcan vd., a.g.e., s. 144
362 Uğur Erdal, Hasan Bakırcı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. Maddesi Uygulama El Kitabı, OMCT El Kitapları Dizisi C. 1, Cenevre, 2006, s. 182-195.
157
çıkmış ise bu durumdan devleti sorumlu tutmak söz konusu olmayacaktır. Yaşam hakkında olduğu gibi burada da bir araç ve imkân yükümlülüğü söz konusudur.363
3. Köle Kılınmama ve Zorla Çalıştırılmama Hakkı
Sözleşme’nin 4. maddesinin ilk fıkrasında hiç kimsenin köle ve kul olarak tutulamayacağına yönelik mutlak bir yasağa yer verilmiştir. Anayasa’nın kölelik ve kulluk kavramlarına geçmiş dönemlere ait olması nedeniyle yer vermediği söylenebilir. Ancak Anayasa’nın 18. maddesi, günümüzde bu anlamda değerlendirilebilecek eylemleri yasaklayan bir düzenleme yapması nedeniyle, evleviyetle kölelik ve kulluğu yasaklamış olmaktadır364: “Hiç kimse zorla
çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz. Angarya365
yasaktır.” Sözleşme’nin 4. maddesinin ikinci fıkrasında ise Anayasa’da açıkça yer aldığı üzere “zorla çalıştırma” ve “zorunlu çalışmaya tabi tutulma yasağı" düzenlenmiştir. Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin bu yasağı benzer içeriklerle düzenlediği görülmektedir.
Ayrıca Sözleşme’nin 4. maddesinin üçüncü fıkrasında, zorla çalıştırma sayılamayacak haller sıralanmıştır. Anayasada 18. maddede, bu yasağın istisnaları Sözleşme’ye paralel bir şekilde kaleme alınmıştır.
Her ne kadar Sözleşme’de 4. maddede ulusal mevzuata göre zorunlu askerlik yükümlülüğü zorunlu çalışma kapsamı dışında tutulmuşsa da AİHM Büyük Dairesi 2011 yılında verdiği Bayatyan/Ermenistan kararında askeri hizmeti yerine getirmeyi reddeden kişinin hapse mahkum edilmesini 9. maddeye aykırı bulmuştur. AİHM Erçep/Türkiye kararında da alternatif kamu hizmetinin öngörülmemesini 9. maddenin ihlali olarak değerlendirmiştir: AİHM, “Türkiye’de yürürlükte olan zorunlu askeri hizmet sisteminin vicdani retçiler için ağır sonuçlara yol açan bir görevi vatandaşlarına yüklediği kanaatine varmaktadır: Mevcut sistem, kişilerin vicdani sebeplerle hiçbir şekilde askerlik görevinden muaf tutulmasına izin
363 Tezcan vd., a.g.e., s. 139 ve 143
364 Osman Doğru, Anayasa İle Karşılaştırmalı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Mahkeme
İçtüzüğü, s. 12
365
Angarya TDK Güncel Sözlükte “Bir kimseye veya bir topluluğa zorla, ücret vermeden yaptırılan
iş, yüklenti” veya “Kölelik düzeninde köylünün derebeyine yaptığı zorunlu ücretsiz hizmet” olarak
tanımlanmaktadır. http:
//www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5003c23663cbb5.713230 62
158
vermemekte ve başvuran gibi askerlik görevini ifa etmeyi reddeden kişiler hakkında ağır cezai yaptırımlar uygulamaktadır. Bundan dolayı davadaki müdahale, yalnızca başvuranın maruz kaldığı birçok mahkûmiyetler ile oluşmamış, aynı zamanda alternatif kamu hizmeti olmadığı için meydana gelmiştir …Yukarıda anlatılan tüm bu sebeplerle, AİHM başvurana dair mahkûmiyetlerin AİHS’nin 9. maddesine göre demokratik bir toplumda gerekli olmayan bir müdahale olarak incelendiğini ortaya
koymaktadır. Bunun için 9. madde ihlal edilmiştir”.366