Burada kastedilen, kişinin fiziksel özgürlüğünün gerçekleşmesine yönelik güvencelerin ortaya konulmasıdır. Sözleşme’nin 5. maddesinde açıklanan kişi özgürlüğü güvencesi ile bireyin fiziksel özgürlüğünü gerçekleştirmek amaçlanmaktadır. Kişi özgürlüğü ilkesini açıklayan maddenin ilk fıkrası, devlet organlarının kişileri keyfi bir şekilde özgürlüğünden mahrum etmesini önlemek amacıyla, kimi güvencelere yer vermekte ve bu hakka getirilebilecek istisnaları367
belirtmektedir: “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz”. Maddenin ikinci fıkrası ve devamında ise yakalanan ve tutuklanan kişilerin hakları sıralanmaktadır.
Anayasanın 19. maddesi de, sistematik açıdan Sözleşme’nin 5. maddesini izleyerek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını tanımış, bu hakkın kullanımının şekil ve şartları ile kanunda gösterilen belirli sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceğini
366 http: //www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/ercep2011.pdf (E.T. 10.7.2012)
367 Mutlak nitelikte olmayan özgürlük ve güvenlik hakkından kişilerin mahrum bırakılabileceği istisnai haller maddede sayılmıştır. Bu istisnaların AİHM uygulamasına uygun olarak dar olarak yorumlanması gerekmektedir.
“a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkumiyet kararı sonrasında yasaya uygun
olarak tutulması;
b) Kişinin, bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara uymaması sebebiyle veya yasanın öngördüğü bir yükümlülüğün uygulanmasını sağlamak amacıyla yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;
c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;
d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulması veya yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yasaya uygun olarak tutulması;
e) Bulaşıcı hastalıkların yayılmasını engellemek amacıyla, hastalığı yayabilecek kişlerin, akıl hastalarının, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılarının veya serserilerin yasaya uygun olarak tutulması;
f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması”
159
belirtmiş ve yakalama veya tutuklama yoluyla özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin haklarını sıralamıştır.
Anayasanın 19. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesinin kişi özgürlüğü ve güvenliği konusunda birbirine paralel düzenlemeler getirdiği ve bu açıdan uyum içinde olduğu tespiti yapılabilir. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, sadece ceza hukukuna bağlı sebeplerle (tutuklama, gözaltına alma vb.) özgürlükten yoksun kılınmayı kapsamaz. Aynı zamanda akıl hastasının tedavi için bir yere kapatılması, bir küçüğün gözetim altında ıslahı vb. nedenlerle özgürlük yoksunluklarını içermektedir.
Öte yandan AİHM içtihadına göre özgürlükten yoksun bırakmanın varlığından söz edebilmek için kümülatif iki şartın birarada bulunması gerekir.368
Bunlardan ilki bir kimsenin kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutulması (objektif şart), ikincisi ise kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmaya ilişkin geçerli bir rıza göstermemiş olmasıdır (sübjektif şart)369
.
AİHM bir özgürlükten yoksun bırakmayı ilk önce “hukuka uygunluk” kriteri bağlamında değerlendirmekte ve özellikle şu sorulara cevap aramaktadır370
:
- Bir özgürlükten yoksun bırakma, ulusal/uluslararası hukukun maddi hükümlerine uygun mudur?
- Ulusal/uluslararası hukukun usul hükümlerine uygun mudur?
- Ulusal/uluslararası hukukun bir olayda uygulanması Sözleşme’nin 5. maddesinin bireyi keyfiliğe karşı koruma amacına uygun mudur? Ayrıca Mahkemeye göre bir özgürlükten yoksun bırakma söz konusu olduğunda, genel hukuk güvenliği ya da hukuki belirginlik ilkesine de uyulması özellikle önemlidir.
Özgürlük ve güvenlik hakkı başlığı altında tutukluluk konusunun ayrıca değerlendirilmesinin yararlı olacağı düşünülmektedir. AİHS m. 5/1-c hükmü taraf ülkelere, sadece ceza yargılaması amacıyla şu üç durumda bir kimseyi yakalama
368 Osman Doğru, Atilla Nalbant, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt 1, Avrupa Konseyi, Ankara, 2012, s. 367
369 Storck/Almanya 370
160
veya gözaltına alma, gözaltında tutma veya tutuklama gibi işlemlerle özgürlükten yoksun bırakma imkânı vermektedir:
- Suç işlediğinden makul kuşku duyulması.
- Suç işlemesini engellemek için tutmayı gerektiren makul nedenlerin bulunması.
- Suç işledikten sonra kaçmasını önlemek için tutmayı gerektiren makul nedenlerin bulunması.
Mahkeme suç işledikten sonra kaçmasını önleme şeklindeki üçüncü sebebi birinci sebebin içinde yorumlamış ve ayrı bir uygulama alanı tanımamıştır. Suç işlemesini engellemek için tutma şeklindeki ikinci tutma sebebine ise çok dar bir uygulama alanı tanımıştır.
Öte yandan bu bent gereğince bir tutma, yukarıdaki hallerden hangisine girerse girsin, mutlaka kişiyi kanunen yetkili makamların önüne çıkarma amacı taşımalıdır.
Bu bent, gözaltı ve tutuklama için kişinin suçu işlediğine dair makul kuşku duyulmasını gerektirmektedir. Mahkemeye göre makul kuşku terimi, bir kimsenin suç işlediğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek kadar yeterli bilgi ve verinin bulunması demektir. Ancak neyin makul olduğu olayın içinde bulunduğu koşullara göre değişir. Bu konuda esasen ispat yükü taraf devletlere düşmektedir. Davalı hükümet, gözaltına alınmış olan kişiler hakkında iddia konusu suçları işlemiş olduklarından makul olarak kuşku duyulmuş olduğuna dair Mahkemeyi ikna edebilecek kadar maddi olay veya bilgiyi ortaya koymak durumundadır371
.
5. maddenin 2. ila 5. fıkralarında düzenlenen haklar, ilk fıkrada belirtilen her hangi bir sebebe göre özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin keyfi tutmaya karşı korunmalarına dönüktür. Dolayısıyla buradaki haklardan her biri aynı zamanda tutukluları da ilgilendirmektedir372 . 371 Tezcan vd., a.g.e., s. 184 372 Tezcan vd., a.g.e., s. 193-214
161
Tutma Nedenleri Hakkında Bilgilendirme Hakkı (m.5/2): Mahkeme bu hakkı birinci fıkradaki sebeplerden herhangi biriyle özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes tarafından kullanılabilecek bir hak şeklinde geniş yorumlamıştır. Bu bilgi derhal verilmelidir ama, gözaltına alma anında görevli tarafından bilginin tamamının verilmesine gerek yoktur. Ayrıca başlangıçta bilginin yazılı olarak verilmesine de gerek yoktur.
Derhal Yargıç Önüne Çıkarılma Hakkı (m.5/3):Bu fıkra derhal bir yargıç önüne çıkarılma hakkı ile makul bir sürede yargılanma veya yargılama sürerken salıverilme hakkını tanır. Fıkranın ilk kısmı 1c bendine göre, yani bir suç şüphesiyle gözaltına alınan kişilere uygulanır. Bu kısmın uygulanması, kişi hakkında verilen salıverme veya tutuklama kararıyla sonra erer. Bu denetim derhal yapılmalı ve kendiliğinden olmalıdır. Denetimi yapan yargıç veya savcı ise, taraflardan ve yürütmeden bağımsız olmalı, kişiyi dinledikten sonra ve tutma ve tahliye talebini inceledikten sonra serbest bırakabilme yetkisi ile donatılmış olmalıdır.
Gözaltında tutulmakta olan kişi, en geç azami gözaltı süresinin sonunda salıverilmediği takdirde, bu fıkra gereğince, yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılmalıdır. Söz konusu yargıç veya yargısal görevli, tutulan kişinin ya salıverilmesine ya da tutuklanmasına karar verecektir.
Kişinin önüne çıkarıldığı bir yargıç; kişinin suç işleyip işlemediği hususunda makul kuşku bulunup bulunmadığını, iç hukukta öngörülen tutuklama nedenlerinin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemeli, bir duruşma yaparak şüpheliyi bizzat dinlemeli, tutuklama kararı verecekse gerekçeli kararında tutuklamayı gerektiren şartları göstermeli, somut olayda tutuklama şartları bulunmuyorsa salıverilmesi için bağlayıcı karar verme yetkisine sahip olmalıdır.
Tutukluluk süresinin uzunluğundan şikâyet eden başvurucu Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrası kapsamında: makul bir sürede yargılanma veya yargılama sürerken salıverilme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmesi gerekir. Mahkemeye göre bu hükümde makul süreyi aşmaması gereken şey yargılama değil (yargılamanın uzunluğu 6. maddenin 1. fıkrasına giren bir meseledir) sanıkların tutukluluğudur.
162
Mahkemenin içtihatlarına göre bir sanığın tutukluluğun makul olup olmadığı, her olayın şartlarına göre değerlendirilmek zorundadır. Bir olayda tutukluluğun devamı ancak, masumiyet karinesine rağmen kişi özgürlüğü kuralına ağır basan gerçek bir kamu yararının bulunduğuna dair olaya özgü belirtilerin varlığı halinde haklı görülebilir. Bir kimsenin suç işlediğine dair makul kuşkunun sürmesi, tutukluluğun hukukiliği için olmazsa olmaz şarttır; ancak belirli bir süre geçtikten sonra bu yeterli olmaz. Mahkeme, bu gibi durumlarda, tutukluluğun devamını haklı kılmak için yargısal makamlar tarafından başka gerekçeler gösterilip gösterilmediğine bakar. Bir tutukluluk döneminin bu fıkraya aykırı olmaması için, tutuklamaya ilişkin mahkeme kararları gerekçeli olmalı; bu gerekçeler konuyla ilgili ve yeterli olmalı; gerekçelerde suç şüphesinin devam ettiğinin gösterilmesi dışında tutukluluğu haklı kılacak ‘kamu yararı’nın olayda mevcut olduğu ortaya konmalıdır.
373
Özgürlükten Yoksun Bırakmaya Karşı Başvurma Hakkı (m.5/4): Bu fıkra, gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimseye, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanır.
4. fıkra, herhangi bir şekilde özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişilerin sadece başvuruları halinde kullanabilecekleri bir hak tanır. Bu başvuru yolunun varlığı yeterince belirgin, ulaşılabilir ve teoride olduğu kadar pratikte de etkili olmalıdır. Bu yolun pratikte etkili olduğunu kanıtlama yükü devletin üzerindedir.
Bu fıkradaki başvuru hakkı dört unsur içermektedir: Başvurunun bir mahkeme tarafından yapılması, incelemenin tutma tedbirinin ‘hukukiliği’ konusunda olması, yargılamanın süratle ve nihayet, makul aralıklarla yapılması. Bu unsurlardan birini taşımayan bir denetim, Sözleşme’yi ihlal eder.374
Kişi Özgürlüğüne Aykırılık Nedeniyle Tazminat Hakkı (m.5/5): söz konusu hüküm, 1. ila 4. fıkra hükümlerinden birinin ihlalinden mağdur olan kişilerin iç hukukta tazminat alabilmelerini öngörmektedir. Buradaki tazminat hakkı, ulusal bir
373
Mahkeme haklı olarak, yasadaki tutuklama nedenlerine ilişkin terimleri veya uygulamadaki kalıp ifadeleri tekrarlamakla yetinen ve yasadaki tutuklama nedenlerini olayla ilişkilendirmeyen ulusal mahkemelerin tutukluluk konusundaki kararlarını soyut olmakla veya basmakalıp olmakla (Yağcı ve Sargın/Türkiye; Demirel/Türkiye) veya ayrıntıdan yoksun olmakla eleştirmektedir.
374
163
makam veya Sözleşme organları tarafından tespit edilen bir ihlalin mevcudiyetini varsayar. Kuşkusuz Sözleşme’nin bu fıkrasının ihlal edildiğine karar verilebilmesi için, başvurucunun fıkranın da ihlal edildiğine dair talebinin bulunması gerekir.
Diğer yandan, özgürlük ve güvenlik kavramları bir arada anıldığında doktrinde hep bu kavramların birbirlerine önem ve önceliği tartışılmıştır. Bu konudaki ulaşılacak yargıyı Öztürk en özlü ve özgün bir şekilde “özgürlük içinde güvenlik” olarak ifade eder. Bu kavramlar birbirinin zıttı olmayıp, aksine bir madalyonun iki yüzü gibidir. Zira bir hukuk devletinin varlık sebebi, insan haklarına dayalı adil ve güvenli bir toplumsal düzen kurmaktır. Bu güvelik kavramı şüphesiz hukuki güvenlik yanında fiziki güvenliği de kapsar.375
C. YARGILAMA USULÜNE İLİŞKİN GÜVENCELER