Hak ve Özgürlüklerin Genel Sınırları

Hak ve özgürlüklerin korunması ve kullanılmasında hukuk tarafından belirlenen çerçeve içerisinde hareket edilmesi gerekliliği, temel hukuki metinlerde düzenleme hükümlerinin yer alması sonucunu doğurmuştur. Hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ve koruma süreçlerinde her hak ve özgürlüğün öznel niteliklerine göre bireyin haklarının korunması ve sınırlandırma kuralları hukuk devleti anlayışındaki düzeye göre farklılıklar gösterecektir.132

Hak ve özgürlüklerin özgün niteliklerine göre düzenlenmesi gerekliliğinden önce, koruma ve kullanma sürecinde hak ve özgürlüklerin tabi olacağı genel nitelikli ilke ve kuralların belirlenmesi gerekir. Bu noktada hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında genel ilkeler ya da hak ve özgürlüklerin genel sınırları karşımıza çıkmaktadır.

Hak ve özgürlüklerin korunmasında genel sınırların belirlenmesinde genel sınırlama ilkelerinin ortaya konulması gerekir. Hak ve özgürlüklerin genel sınırlarının belirlenmesini, genel sınırlama nedenleri ve kötüye kullanma yasakları olarak iki başlık altında toplamayabiliriz.

132 _{Cengiz Gül, İktidarın Sınırlandırılması ve Hukuk Devleti, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 186} vd.

55

a. Hak ve Özgürlüklerin Genel Sınırlama Nedenleri

Hak ve özgürlüklerin genel sınırlama nedenleri, kamu otoritelerine belirlenen çerçevede müdahale imkânı sunan gerekçelerdir. Hak ve özgürlüklerin genel sınırlandırılma nedenleri, esas olarak hak ve özgürlükleri güvence altına alan temel hukuk metinlerinde yer almaktadır ve almak durumundadır. Bir yandan hak ve özgürlüklerin güvenceye kavuşturulmasına yönelik olarak ulusal ve uluslararası hukuk metinlerinde koruma sistematiği oluşturup, diğer yandan farklı hukuki düzenlemelerle koruma altına alınan hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına imkân verilmesi kabul edilebilir bir durum değildir. Bu gereklilikten hareketle hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik olarak Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekli güvenceler oluşturulurken koruma altına alınan hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik temel ilkeler de belirlenmiştir. Belirlenen genel sınırlama nedenleri, bir bakıma hak ve özgürlüklerin korunmasına ve etkili kullanılmasına hizmet eden genel düzenlemelerinin ortaya konulması sonucunu doğurmaktadır. Hak ve özgürlüklerin korunmasında temel yaklaşımların belirlenmesi bakımından genel sınırlama nedenlerinin özel bir önemi bulunmaktadır.

(1) 1982 Anayasasında Hak ve Özgürlüklerin Genel Sınırlama Rejimi

Öğretide, sınırlamanın sınırları olarak yorumlanan 1982 Anayasasının 13. maddesi düzenlemesi, Anayasada koruma altına alınan hak ve özgürlüklere ilişkin olarak ilgili maddelerde yer alan özel sınırlama nedenlerinin sınırlarını belirlemeye odaklanmış bulunmaktadır. Bu yönüyle, madde içeriği ile başlık uyumlu değildir. Madde başlığından genel sınırlama nedenleri ifadesi yer almasında karşılık madde içeriğinde sınırlamaların sınırlarının çizilmesi hedeflenmektedir. 1982 Anayasasının 13.maddesinde yer alan düzenlemede, her ne kadar sınırlamanın sınırları belirlenmiş ise de, madde düzenlemesinde yer alan ifadeden çıkarılan sonuçlara göre, hak ve özgürlüklerin genel sınırlama nedenlerinin ne olduğu belirlenebilmektedir. Buna göre133

;

133 _{1982 Anayasasının 13. Maddesinin Eski Şekli;} “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması

MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğinin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

56

1. Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik olarak alınacak tedbirler, hak ve özgürlüklerin özüne dokunamayacaktır. Hak ve özgürlüklerin özünün ne olduğu konusunda söylenecek çok şey olmakla birlikte, hak ve özgürlüğü anlamsız kılan müdahaleler, hak ve özgürlüğün özüne dokunmuş olacaktır. Dolayısıyla hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaksızın sınırlama yapılabilecektir.

2. Hak ve özgürlükler, 1982 Anayasasında koruma altına alındıkları maddelerde yer alan özel sınırlandırma nedenleri dışında bir sınırlandırmaya tabi tutulamazlar. Bir başka ifadeyle, koruma altına alınan hak ya da özgürlüğün düzenlendiği Anayasa maddesinde yer alan gerekçelerin dışında bir sınırlandırma nedeni üzerinde kısıtlamaya gidilemeyecektir.

3.1982 Anayasasında koruma altına alınmış bulunan hak ve özgürlüklere yapılacak müdahaleler ancak kanun hükmüyle düzenlenebilir. Açık kanuni düzenleme yapılmadan hak ve özgürlüklere müdahalede bulunulması mümkün değildir. Bu noktada kanun hükmünde kararname çıkarmak suretiyle 1982

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir”.

13. maddenin ilk şekli, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını bazı şartlara bağlamıştı. Bu şartlar şunlardı.

1. Sınırlama kanunla olmalıdır.

2. Sınırlama Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır.

3. Sınırlama “genel sınırlama sebeplerine” veya “anayasanın ilgili maddesinde öngörülen özel sebeplere” dayanmalıdır.

4. Sınırlama “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne aykırı olmamalıdır. 5. Sınırlama öngörüldüğü amaç dışında kullanılmamalıdır.

1982 Anayasasında yapılan 2001 yılında 4709 sayılı Kanunla yapılan değişikliğinden sonra 13.madde bu günkü halini almıştır. Buna göre:

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması

MADDE 13.- “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

13’üncü maddenin yeni şekline göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının şartları şunlardır: 1. Sınırlama kanunla olmalıdır.

2. Sınırlama Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır.

3. Sınırlama anayasanın ilgili maddesinde belirtilen sebeplere bağlı olmalıdır. 4. Sınırlama temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmamalıdır.

5. Sınırlama “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne aykırı olmamalıdır. 6. Sınırlama “lâik Cumhuriyetin gerekleri”ne aykırı olmamalıdır.

7. Sınırlama “ölçülülük ilkesi”ne aykırı olmamalıdır.

Yapılan değişiklikle, içeriği belirsiz bazı kavramlar üzerinden ortaya konulan genel sınırlama nedenleri, 13.madde düzenlemesinden çıkarılmış, bu kavramlar, bir kısım hak ve özgürlüklerle ilgili olarak özel düzenleme getiren maddelerde özel sınırlandırma nedeni olarak varlığını sürdürmeye devam etmektedir.

Bkz., Anayasa’nın 13. Maddesi hakkında bir değerlendirme için bakınız; Zühtü Arslan, “Temel Hak

ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg19/arslan.pdf E.T. 23.5.2013

57

Anayasasında koruma altına alınmış bulunan hak ve özgürlüklere müdahalede bulunulması mümkün değildir.

4. Kanunla getirilecek kısıtlamaların 1982 Anayasasının sözüne ve ruhuna uygun olması gerekir. Anayasasının sözüne ve ruhuna uygun olmaktan anlaşılması gereken, hak ve özgürlüklerin korunmasına odaklanan bir anayasa anlayışı söz konusu ise, bu anlayışa aykırı bir düzenleme getirilmemelidir. Anayasanın ilgili maddelerinde yer alan ifadelerin hak ve özgürlüklerin genişletilmesi yönünde yorumlanması şeklinde bir bakış açısıyla kısıtlama içeren hükümler şekillendirilmelidir.

5. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk sağlanarak kısıtlama yoluna gidilebilecektir. Bir başka ifadeyle, demokratik bir toplumda, karşılaşılması mümkün görülmeyen durumların kısıtlama getiren düzenlemede yer almaması gerekir. Egemenliğin kaynağının halk olduğu, halka dayanan iktidarların ancak meşru kabul edildiği bir yönetimde, hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalenin de halkın iradesinin gerçek temsilcileri ya da bizzat halk tarafından şekillendirilmesi gerekecektir.

6. Laik Cumhuriyetin gereklerine uygun olarak sınırlama yapılması bir başka gerekliliktir. Genel olarak hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sürecinde, ortaya konulan kısıtlama hükümlerinin Laiklik ilkesiyle bağdaşır olması gerekir.

7. 1982 Anayasasının 13.maddesinde yer alan bir başka düzenleme ise, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçülülük ilkesine uygun davranılması gereğidir. Hak ve özgürlük üzerinde kısıtlama yapılmasını gerektiren hukuki gereklilik ile varılmak istenen hedefe yönelik olarak, en uygun yöntemin ve en uygun vasıtanın seçilmesi, en uygun zamanda müdahalede bulunulması, müdahaleden beklenen sonucun ortaya çıkmasına elverişli noktada müdahalenin sonlandırılması gibi kriterle çerçevelenmiş bir kısıtlama hükmünün getirilmesi gerekir.

1982 Anayasasının 15.maddesinde olağan üstü durumların ortaya çıkması söz konusu olduğunda, hak ve özgürlüklerin korunması ve kullanılması konusunda istisnai bir yaklaşım ortaya konulmuştur. Genel olarak 1982 Anayasasında hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik olarak hükümler getirilmiş olmakla birlikte, hak ve özgürlüklerin durmakta oldukları zeminin kayması söz konusu olduğunda, hak ve

58

özgürlüklerin devam edebileceği bir ortama yeniden ulaşabilmek maksadıyla, hak ve özgürlüklerin belirli bir süreyle kullanılmasının durdurulması da bir gereklilik olarak ortaya çıkabilecektir. Bu noktada, Anayasa koyucu, 1982 Anayasasının 15.maddesinde açık bir düzenleme getirmek suretiyle, hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasından bahsedilmektedir. Buna göre;

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.

Olağanüstü durumların ortaya çıkması söz konusu olduğunda, 1982 Anayasasının 15. madde düzenlemesine göre, temel hak ve özgürlükler, durumun gerektirdiği ölçüde, kısmen ya da tamamen durdurulabileceği gibi, Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler de alınabilecektir. Bu hüküm, 1982 Anayasasının 13. maddesiyle getirilmiş bulunan ve hak ve özgürlüğü düzenleyen ilgili maddede yer alan güvenceleri devre dışı bırakan bir hükümdür. Bununla birlikte, olağan üstü durumlarda dahi, yaşama hakkına, kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğünün korunması gereklerine, din, vicdan, düşünce ve kanaat özgürlüğünün ihlaline, suç ve cezalara ilişkin hükümlerin geriye yürüme yasağına ve masumiyet karinesine aykırı davranma imkânı vermeyecektir.134

(2) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Hak ve Özgürlüklerin Genel Sınırlama Rejimi

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, koruma altına almış olduğu hak ve özgürlüklere ilişkin olarak, madde metinlerinde özel kısıtlama nedenleri öngörmüş olmakla birlikte, açık genel kısıtlama gerekçeleri içermemektedir. Bununla birlikte,

134

59

Sözleşmenin 15. maddesinde, Olağanüstü Hallerde Yükümlülükleri Askıya Alma başlığı altında, genel hükümler getirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15.maddesi düzenlemesine göre;

“Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

Sözleşmeye sert çekirdek haklar olarak saydığı durumlarda bu haklar her konumda hiçbir sınırlamaya tabi tutulamaz. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1)

ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.135

Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir.

Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir”.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesi metninden anlaşılacağı üzere, olağanüstü durumlarda dahi, yaşama hakkının korunması, işkencenin yasaklanması, kölelik ve kanunsuz suç ve ceza olmaz kurallarına aykırı tedbirler alınamayacaktır. Bu noktada, milli varlığın korunması gerekleri başlığı altında ortaya konulan gerekçelerden elde edilmesi umulan yararlar, yaşama hakkının korunması, işkence ve kötü muamelenin önlenmesi, kölelik ve kulluk durumuna konulma ile sonradan getirilecek düzenlemeyle suç haline getirilen bir konuda ceza verilmesini gerektirmediğinden bu konuların kısıtlama dışı bırakılması hükme bağlanmıştır.

b. Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanma Yasağı

Hak ve özgürlükler, bireylere insan onuruna yaraşır bir hayat sürme imkanı sağlayan hukuki durumlardır. Hak ve özgürlükler, bireylerin yaşam seviyesini

135

60

artırmaya yönelik düzenlemelerdir. Bireylere daha nitelikli bir yaşam olanağı sunmak üzere tanımlanan hak ve özgürlüklerin veriliş amacı dışında kullanılmaları ya da bir başka kişinin hak ve özgürlüğünü olumsuz etkileyecek şekilde kötüye kullanılmaları mümkün olmadığı gibi, bireylere tanınan hak ve özgürlükler kötüye kullanılmak suretiyle hak ve özgürlüklerin var olduğu zeminin ortadan kaldırılmasına yönelik olarak kullanılması da kabul görmeyecektir.136

Hak ve özgürlüklerin amaç dışı kullanımı ya da kötüye kullanılması riskinin önlenmesine yönelik, hak ve özgürlükleri güvenceye alan hukuki metinlerde açık düzenlemeler getirilmesi yoluna gidilmiştir.

(1) 1982 Anayasasında Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı

Hak ve özgürlükleri güvenceye alan ulusal en üst yazılı hukuk metni olarak 1982 Anayasası, sağlamış olduğu güvencelerin amacı dışında kullanılmasını önlemeye yönelik hükümler de getirmiştir. 1982 Anayasasının 14.maddesinde Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması başlığı altında, Anayasada koruma altına alınan hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. 1982 Anayasasının 14.maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”. Madde lafzından da anlaşıldığı üzere, Anayasada koruma altına alınan hak ve özgürlükleri kullanarak, hak ve özgürlüklerin var olduğu zeminin ortadan kaldırılması, ülkenin bölünmesi, bütünlüğünün bozulması ve en önemlisi de Anayasal güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması ya da belirlenenden daha fazla sınırlandırılmasına yol açacak şekilde kullanılamayacaktır. Bir bireye tanınan hak ve özgürlüğün bir başka bireye tanınan hak ve özgürlüğü yok etmek ya da öngörülenden daha fazla sınırlandırmak için kullanılmasına izin

136

61

verilmesi beklenmeyen bir durumdur. Anayasa koyucu da, beklenen şekilde, hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye giderek, hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik bir güvence oluşturmuştur.

(2) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini şekillendiren irade, bir yandan Sözleşme kapsamında bulunan hak ve özgürlükleri güvence altına alırken, diğer yandan güvenceye kavuşturulan hak ve özgürlükler kullanılmak suretiyle başkalarının hak ve özürlüklerinin ya da bir başka hak veya özgürlüğün yok edilmesini veya hukuk dışı sınırlandırılmasını önlemek istemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17.maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz”. Hak ve özgürlüklerin korunması için kurulmuş olan koruma sistemi kullanılarak, hak ve özgürlüklerin varlık zeminin ortadan kaldırılması ya da hak ve özgürlüklerin hukuka aykırı şekilde kısıtlanmasına izin verilmesi mümkün değildir. Bundan dolayı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini şekillendiren taraf iradeleriyle bu konuda açık bir yasaklama getirilmiştir. Getirilen bu yasaklamanın, hak ve özgürlükler bakımından bir sınırlama nedeni olduğu noktasında duraksama yoktur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan ülkeler, Sözleşmede güvence altına alınan hak ve özgürlükler kullanılmak suretiyle hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmaya çalışıldığını ya da Sözleşme ölçütlerini aşan bir kısıtlamaya zemin hazırlandığını gördüklerinde, hak ve özgürlüklerin kötüye kullanımını engelleyici tedbirler alma hakkına sahip olacaklardır.

2. Hak ve Özgürlüklerin Özel Sınırları

Hak ve özgürlüklerin kullanılmasında bir koruma kalkanı oluşturulması ve kullanım kolaylığının sağlanması gerekli olduğu gibi, hak ve özgürlüklerin bir düzen

62

içerisinde kullanılmasının sağlanmasına yönelik düzenleme ve kısıtlamaların yapılması da zorunluluktur. Hak ve özgürlüklerin korunması sistematiğinde bir düzen oluşturulması ve kullanımların sınırlarının hukuk tarafından belirlenmesi gerekir. Hiçbir sınırlamaya tabi olmayan bir hak ya da özgürlüğün kullanılması sürecinde kargaşa yaşanması kaçınılmazdır. Bu noktada hak ve özgürlüklerin düzenlenmesi ve hukuki sınırlarının belirlenmesi gerekecektir. Hak ve özgürlüklerin hukuki sınırlarının belirlenmesinde, hak ve özgürlüklerin özgül niteliklerine göre alınması gereken tedbirlerin şekillendirilmesi gerekecektir. Hak ve özgürlüklerin özel sınırlama nedenleri bu kapsamda şekillendirilmiştir. Hak ve özgürlüklerin özel sınırlama nedenleri, hak veya özgürlüğü düzenleyen hukuki metinde, hak ve özgürlük düzenlemesiyle birlikte yer alan hükümler olarak ortaya çıkacaktır.