I. BÖLÜM
1.1.1. Kişiliği Belirleyen Temel Faktörler
Desde a segunda metade do século XX, a metodologia jurídica vem passando por grandes transformações.144 A nova e atual fase paradigmática do Direito é, comumente,
designada de pós-positivismo jurídico.
Friedrich Müller, jurista alemão, lança, no início da década de 1970, sua obra Teoria
Estruturante do Direito, tornando-se um marco da denominada corrente pós-positivista, que nada mais é do que o modelo de Direito que busca a superação das perspectivas do positivismo, sem desconsiderar os seus ganhos teóricos. Daí ser “pós” e não antipositivismo.145
Nesse novo paradigma, centrado na ideia de que norma não mais se confunde com o texto, defende-se que não há norma jurídica ante casum, isto é, não há norma jurídica em abstrato de forma meramente semântica.
De fato, é equivocado pretender que os textos legislativos sejam impassíveis de interpretação, isto é, que sejam normas prontas, prévias e acabadas, como defendeu o positivismo legalista (ou positivismo exegético) do século XIX.
Sobre a inescapável atividade interpretativa, Michele Taruffo, acertadamente, assevera que “toda e qualquer disposição normativa – mesmo as aparentemente menos <<vagas>> e as que não contêm cláusulas gerais ou conceitos indeterminados. – é necessariamente objeto de interpretação, de modo que o suporte fático legal é identificado e determinado através da atividade interpretativa”146.
144 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Parte Geral e Processo de Conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 41.
145MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. 3. ed. rev.
atual.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 10.
146 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 229.
Vê-se, portanto, que o pensamento do século XIX, que compreendia o Direito como norma posta, está, atualmente, superado. Tercio Sampaio Ferraz Jr., por exemplo, defende que o Direito deve ser compreendido como instrumento decisório. Nesse sentido, traçando um perfil histórico-evolutivo do Direito, faz uma abordagem da Ciência do Direito como Teoria da Norma, Teoria da Interpretação e Teoria da Decisão (da Argumentação Jurídica).147-148
O Direito Processual Civil e a Teoria do Processo, como excertos, respectivamente, do Direito e da Teoria Geral do Direito, recebem, por conseguinte, os influxos dessa nova metodologia.
Como características do pensamento jurídico contemporâneo, cita-se, dentre outras: o reconhecimento da força normativa da Constituição; a expansão e consagração dos direitos fundamentais; o aprimoramento da teoria dos princípios, de modo a reconhecer-lhes eficácia normativa; e a nova visão da hermenêutica jurídica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional.149
Essa nova perspectiva do Direito, de fato, interfere diretamente no estágio do desenvolvimento do Direito Processual. Um exemplo irrefutável disso pode ser percebido na utilização crescente de técnica legislativa de produção de textos com prescrições abertas. Técnica essa na qual o legislador faz uso considerável de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados.
É típico das legislações de processo recentemente aprovadas no mundo, a exemplo do CPC de Portugal atualmente vigente, aprovado no ano de 2013 (Lei n° 41 de 2013), a expressa previsão de uma série de cláusulas gerais, sistematizadas especialmente na parte inicial da lei. Note-se que a cláusula geral de cooperação processual, antes prevista no art. 266, 1, do antigo Código de Processo Civil português (Decreto-Lei n° 44129 de 1961), hoje está disposta no 7°, 1, isto é, na parte introdutória do atual Código.
O novo Código de Processo Civil brasileiro é um reflexo inegável dessa nova metodologia, uma vez que traz, nos seus quinze primeiros artigos, um conjunto de normas fundamentais, preponderantemente de caráter principiológico, que servem como um verdadeiro manual de instruções para a interpretação e a aplicação do respectivo Código.
147 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. A ciência do direito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
148 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
149 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Parte Geral e Processo de Conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 42-44.
O CPC de 2015, portanto, pode ser apontado como o Código brasileiro que mais simboliza, tanto no que tange à sua estrutura organizacional quanto no que tange ao seu conteúdo, essa contemporânea forma de pensar o Direito.
Com efeito, a complexidade da vida contemporânea exige legislações flexíveis,
fluídas. Não se pode mais pretender, nos dias de hoje, que uma lei, e em especial um Código, preveja todas (ou quase todas) as hipóteses fáticas que o indivíduo pode praticar, incorrer.
Neste passo, imperioso se faz esclarecer alguns conceitos.
Não é incomum o operador jurídico confundir cláusula geral, conceito jurídico
indeterminado e princípio. Atento a isso, recorre-se, neste momento da pesquisa, aos seguintes aportes doutrinários atinentes à Teoria da Norma Jurídica.
A sistematização das cláusulas gerais decorre de recente construção teórica, na qual notadamente se destaca a doutrina alemã. No Brasil, Humberto Ávila150 e Judith Martins-
Costa151 são os autores que mais contribuíram para a correta compreensão do referido instituto.
Tomando por base, em maior medida, esses referenciais teóricos, Fredie Didier Jr. afirma que:
Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o conseqüente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa. Há várias concepções sobre as
cláusulas gerais. Optamos por essa para fins didáticos, além de a considerarmos a mais adequada, mas não se ignora a existência de outras. 152
Destarte, assevera o retro citado processualista que cláusula geral é técnica legislativa de redação, de confecção, de texto (enunciado) normativo. Nesta técnica, parte-se da premissa de que o Direito é construído a posteriori, “atento à complexidade da vida, que não pode ser totalmente regulada pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente. As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso
concreto”153.
150 ÁVILA, Humberto Bergmann. Subsunção e concreção na aplicação do direito. In: MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de (Org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997.
151 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999.
_______. O Direito Privado como um “sistema em construção”. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado, 1998, n. 139.
152 DIDIER JR, Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista Opinião Jurídica. v. 8, p. 118-130, n. 12, 2010. Fortaleza: Faculdade Christus, p. 119.
A cláusula geral é aplicada não pelo método de subsunção do fato ao texto normativo, mas sim pelo método de concretização da norma, que, segundo Fredie Didier Jr., pautando-se em sistematização feita por Humberto Ávila, “é o mais adequado para a aplicação das cláusulas gerais, que, não obstante ainda necessite de um contínuo aprimoramento teórico, exige a observância dos precedentes judiciais, da finalidade concreta da norma; da pré- compreensão, da valoração judicial dos resultados da decisão e do consenso como fundamento parcial da decisão”154.
Assentadas essas observações doutrinárias, passa-se a seguinte diferenciação. Enquanto a cláusula geral é técnica de redação de texto normativo, o conceito
jurídico indeterminado é o próprio elemento de texto normativo. Note que as expressões “boa- fé” e “cooperação”, presentes, respectivamente, nos artigos 5° e 6° do CPC de 2015155-156, são
conceitos juridicamente indeterminados, os quais terão os seus sentidos concretizados tão somente, caso a caso, na atividade jurisdicional. É preciso advertir, entretanto, que os conceitos jurídicos indeterminados podem estar presentes na elaboração de outros textos normativos, e não apenas nas cláusulas gerais.
Pelo exposto, o artigo 6° do CPC de 2015 é uma cláusula geral processual. Trata- se da cláusula geral de cooperação processual.157
Ademais, é preciso assentar a diferença, mormente a partir da premissa metodológica de que texto e norma não se confunde, entre clausula geral e princípio.
Como dito acima, cláusula geral é espécie de texto normativo. Já princípio jurídico é espécie de norma. Conforme assevera Fredie Didier Jr., “são institutos que operam em níveis diferentes do fenômeno normativo”158.
Nessa toada, é importante atentar que norma é produto da interpretação de um texto normativo, podendo ter estrutura de regra ou de princípio. Os princípios, entretanto, possuem uma maior importância no ordenamento jurídico, uma vez que determinam um “estado de
154 DIDIER JR, Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista Opinião Jurídica. v. 8, p. 118-130, n. 12, 2010. Fortaleza: Faculdade Christus, p. 123.
155 Art. 5° do CPC de 2015. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. (g.n.)
156 Art. 6° do CPC de 2015. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. (g.n.)
157 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Parte Geral e Processo de Conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 55.
158 DIDIER JR, Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista Opinião Jurídica. v. 8, p. 118-130, n. 12, 2010. Fortaleza: Faculdade Christus, p. 123.
coisas” que somente pode ser alçado com determinados comportamentos. É dizer, os princípios são normas imediatamente finalísticas e mediatamente de conduta.159
Destarte, da cláusula geral constante no artigo 6° do CPC de 2015, extrai-se o
princípio da cooperação processual. A partir da norma-princípio da cooperação processual, constrói-se, por todo o arco procedimental do novo Código de Processo Civil, uma série de normas-regras de cooperação processual.
O conteúdo normativo da cooperação processual, enquanto princípio e regra, será abordado no item abaixo.