Doktrinde kesin hükümsüzlük, sözleşmenin yapıldığı andan itibaren kendiliğin-den geçersiz olması olarak tanımlanmaktadır. Diğer ifadeyle, kesin hükümsüz sözleşme ölü doğmuştur, zamanın geçmesi ile sözleşmedeki geçersizliğin düzel-mesi mümkün değildir. Sözleşmenin geçersizliği için herhangi bir beyanda bulu-nulması gerekli olmadığı gibi, dava açmaya da ihtiyaç yoktur. Hâkim sözleşmenin kesin hükümsüzlüğünü resen dikkate alır. Sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü an-cak tespit davasına konu olabilir.
TBK 27/I’de yer alan “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzeni-ne, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” hükmü dikkate alınarak sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü sonu-cunu doğuran hâller, hukuki işlem yeteneğinin (fiil ehliyeti) yokluğu; hukuka ve ahlaka aykırılık, şekle aykırılık, imkânsızlık ve muvazaa olarak belirtilmektedir.
Kesin hükümsüzlük hâllerinin tümünde ortak nokta, sözleşmelerin geçerlilik şartlarından kamu düzenini ilgilendirecek derecede önemli olanlarının eksikliği olarak ifade edilmektedir.
Ehliyetsizlik
Gerçek kişiler ve tüzel kişiler için hukuki işlem yeteneğinin (fiil ehliyeti) yokluğu sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Şöyle ki;
Gerçek kişiler açısından, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin yaptığı tüm hukuki işlemler kesin hükümsüzdür. Yasal temsilcilerinin rızası ile de geçerli hâle gelmez. Ayırt etme gücüne sahip küçük ya da kısıtlıların (sınırlı ehliyetsizler) kendilerini borç altına sokan sözleşmeleri geçerli olarak yapmaları yasal temsil-cilerinin rızasına (izin veya onay) bağlıdır. Sınırlı ehliyetsizler yasal temsilcile-rinin rızasına ihtiyaç duymaksızın karşılıksız kazanmada bulunabileceklerinden bağışlama sözleşmesinde bağışlanan olarak yer alabilirler. Buna karşılık önemli bağışlamada bulunmaları yasak işlem niteliğindedir ve yasal temsilcilerinin rızası ile gerçekleşse dâhi bu nitelikteki sözleşmeleri kesin hükümsüzdür.
Kendilerine yasal danışman atanmış kişiler ise kanunun öngördüğü sözleş-meler için yasal danışmanın rızasına ihtiyaç duyduklarından bu sözleşsözleş-meleri yasal danışmanın rızası dışında gerçekleştirmeleri hâlinde sözleşmeler kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacaktır.
Tüzel kişilerin fiil ehliyetine sahip olmaları ve hukuki işlem yapmaları gerekli organlarını oluşturmaları ile mümkün olduğu için, organ sıfatına sahip olmayan kişiler tarafından tüzel kişi adına yapılan sözleşmeler kesin hükümsüzdür.
Hukuka Aykırılık
Hukuka aykırılığın bünyesinde üç hâli barındırdığı kabul edilmektedir: Emredici hukuk kurallarına aykırılık, kamu düzenine aykırılık ve kişilik hakkına aykırılık.
Ayırt Etme Gücü: Ayırt etme gücü, TMK 13’te makul surette hareket edebilme kabiliyeti şeklinde ifade edilmiştir. Bir kimse, hukuki işlemi yaptığı sırada bu işlemin hüküm ve sonuçlarını anlayabilecek durumda ise ayırt etme gücüne sahip sayılmaktadır.
Emredici Hukuk Kurallarına Aykırılık
Emredici hukuk kuralları, taraflarca aksi kararlaştırılamayan kurallardır. Dolasıy-la, sözleşmenin içeriği emredici nitelikte bir kurala aykırı ise sözleşme kesin hü-kümsüz olacaktır. Her ne kadar Borçlar Hukukunda tarafların irade serbestisinin hukukun diğer alanlarına göre daha geniş olmasına, dolayısıyla Borçlar Kanu-nu hükümlerinin genellikle taraflarca aksi kararlaştırılabilen yedek hukuk kuralı niteliği taşımasına rağmen Borçlar Hukuku alanında da emredici hükümler yer almaktadır. Borçlar Hukuku alanındaki emredici hükümlerin genellikle ekono-mik ve sosyal açıdan zayıf durumda olanları ve kişilik haklarını koruma amacına dayandığı ifade edilmektedir.
Yazılı hukuk kurallarının tümü emredici nitelikte değildir. Taraflarca aksinin karar-laştırılması mümkün olmayan emredici hukuk kurallarının yanısıra tamamlayıcı, yorumlayıcı, tanımlayıcı hukuk kuralları da vardır.
Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan ekonomik ve sosyal açıdan zayıf durumda olan-ları koruma amacı güden yasal düzenlemelere örnek olarak kira sözleşmesinde ki-racıları, hizmet sözleşmesinde işçileri korumayı amaçlayan hükümler gösterilebilir.
Kamu Düzenine Aykırılık
Kamu düzeni kavramının içeriğindeki belirsizlik sebebiyle, sözleşme özgürlüğü-nün sınırlanmasında kamu düzenine aykırılık kavramına yer verilmesi eleştiril-mektedir. Bununla beraber yürürlükten kalkan 818 sayılı Borçlar Kanunumuzda olduğu gibi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da kamu düzeni kavramı mu-hafaza edilmiştir (TBK 27). Esasen, uygulamada çok defa kamu düzenini koru-ma akoru-macıyla düzenlenmiş bir emredici hukuk kuralına aykırılık sebebi ile söz-leşmenin kesin hükümsüz sayıldığı hâllerle karşılaşılır. Bu bakımdan, emredici bir kurala aykırı olmamasına rağmen, kamu düzenine aykırılık sebebi ile kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi bir sözleşme ile karşılaşılması pek mümkün gö-zükmemektedir.
İdare Hukukunda kamu düzeni kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özge OKAY TEKİNSOY, İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı, (2011), İstanbul: Oni-ki Levha Kitabevi.
Kişilik Hakkına Aykırılık
Yukarıda belirdiği gibi, emredici hukuk kurallarının bazıları esasen kişilik hak-kını koruma amacına dayanırlar. Bu nitelikte bir kuralı ihlal eden sözleşmeler emredici hukuk kuralına aykırılık sebebi ile kesin hükümsüz sayılır. Bununla be-raber, herhangi bir emredici kurala aykırılık teşkil etmese de sözleşmenin içeriği-nin kişilik hakkına dâhil değerleri ihlal etmesi sözleşmeiçeriği-nin kesin hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Sözleşmede, bir tarafın ekonomik özgürlüğünün ortadan kal-dırılmasına veya aşırı ölçüde sınırlanmasına yol açacak hükümlere yer verilmesi, örnek olarak bir kimsenin hiçbir zaman taşınmaz maliki olmayacağı veya ticari faaliyette bulunmayacağını taahhüt etmesi kişilik hakkına aykırılık sebebiyle ke-sin hükümsüzdür.
Kişilik haklarına aykırı içerikte sözleşmelere sizde bir örnek veriniz.
Kamu düzeni Fransız Hukukçu Maurice Hauriou tarafından “toplumun maddi ve dış düzeni şeklinde tanımlanmıştır. “Maurice Hauriou (2002), Précis de Droit Administratif et de Droit Public, Paris: Dalloz, s. 549”.
Kaynak Şerife Yıldız Akgül, (2011), İdari Faaliyetlerin Devri Bağlamında Özel Güvenlik, Ankara: Adalet Yayınevi.
1
Ahlaka Aykırılık
TBK 27 hükmünde ahlaka aykırı sözleşmelerin kesin hükümsüz olacağı düzen-lenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde, konusu ahlaka aykırı nitelik taşıyan söz-leşmeler geçersiz sayılacağı gibi, amacı ahlaka aykırı sözsöz-leşmeler de kesin hüküm-süzlük yaptırımı ile karşılaşır. Örnek olarak, cinsel ilişkide bulunulmasına aracılık taahhüdünü içeren, üçüncü kişinin zarara uğratılmasını amaçlayan sözleşmeler ahlaka aykırı olduğu gibi, sözleşmede bir tarafın yükümlülüğünün kişilik hakkını ihlal edecek nitelikte olması da sözleşmenin ahlaka aykırılığı sonucunu doğurur.
Yukarıda belirtildiği gibi, bu hâllerde kişilik hakkına aykırılık da söz konusudur.
Sözleşmenin geçersizliğine sebep olacak ahlaka aykırılık toplumda yerleşmiş ahlak anlayışına aykırılığı ifade eder. Sözleşmenin ahlaka ayrılık sebebi ile ge-çersiz sayılabilmesi için her iki tarafın da ahlaka aykırı amaca yönelmesi gerekir.
Sözleşme taraflarından sadece birinin ahlaka aykırı amaç gütmesi hâlinde, diğer taraf bu amacı bilmiyorsa sözleşmenin ahlaka aykırılık sebebi ile geçersizliğinden söz edilemez. Bununla beraber, diğer taraf ahlaka amaca yönelmemekle birlikte karşı tarafın ahlaka aykırı amaç gütmesi sebebiyle sözleşme ilişkisinden daha fazla menfaat temin ettiği hâllerde de sözleşmenin ahlaka aykırı sayılacağı sonucuna varılmaktadır.
Şekle Aykırılık
Yukarıda açıklandığı üzere, sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı ira-de beyanlarının uyuşması yeterlidir. Kural olarak, yapılan sözleşmenin geçerliliği için herhangi bir şekle uyulması gerekmez. Hukukumuz açısından kural, sözleş-melerin şekle tabi olmadan yapılabilmesidir. Sözleşme özgürlüğünün görünümü olan sözleşmelerde şekil serbestisi TBK 12/1’de “Sözleşmelerin geçerliliği, kanun-da aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir” biçiminde ifade edilmiştir.
İşaret etmek gerekir ki TBK 12/2’de yer alan “Kanunda sözleşmeler için öngö-rülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngööngö-rülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz” prensibinde öngörülen şekil, geçerlilik şeklidir.
Dolayısıyla, kanunun öngördüğü şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler kesin hü-kümsüzdür. Aşağıda geçerlilik şekline ilişkin esaslar üzerinde duracağız. Bununla beraber, yargılama hukuku açısından şekil zorunluluğu hukuki işlemlerin bu kap-samda sözleşmelerin ispatı açısından ortaya çıkmaktadır ki bu şekil “ispat şekli”
olarak adlandırılmaktadır. Sözleşmenin geçersizliği ile ilgili olmayan ispat şekli üzerinde kısaca duracağız.
İspat Şekli
Sözlü olarak yapılan hukuki işlemlerin ve bu anlamda sözleşmelerin varlığı veya içeriği hakkında taraflar arasında uyuşmazlık çıkmadığı takdirde herhangi bir so-runla karşılaşılmaz. Buna karşılık, sözlü olarak yapılan bir hukuki işlemin varlığı veya içeriği taraflar arasında tartışmalı duruma geldiğinde ise hukuki işlemin is-patı açısından yazılı belgeye ihtiyaç duyulur. Hukukumuzda, bugün için değeri 2.500 Türk lirasını aşan hukuki işlemleri tanık beyanı ile ispat etme imkânı yoktur (HMK 200). Dolayısıyla, anılan değeri aşan hukuki işlemlerin ispatı ancak tanık beyanı dışındaki delillerle, özellikle yazılı delille mümkün olabilecektir. Diğer bir deyişle, belirli bir değeri aşan hukuki işlemler ispat şekline tabidir. Tekrar vurgu-lamak gerekir ise sözleşmenin geçerli olduğunda tereddüt yoktur, şekil zorunlu-luğu sadece ispat için aranacaktır.
Geçerlilik Şekli
Kural, sözleşmelerin geçerliliğinin şekle tabi olmaması ise de, hukukumuzda birçok sözleşmenin geçerliliği şekle tabi tutulmuştur. Yukarıda belirtilen ispat şeklinden farklı olarak, geçerlilik şekline uyulmaması sözleşmenin yapıldığı an-dan itibaren geçersizliğine, yani kesin hükümsüzlüğüne yol açar. Belirtelim ki TBK 13’te yer alan “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur Ancak sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır. Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır” hükmü itibarıyla, ka-nunen şekle bağlı sözleşmede değişiklik yapılması da aynı şekle uyularak ger-çekleştirilebilecektir.
Türk Borçlar Kanununun sözleşmenin geçerliliği için öngörülen şeklin esas itibarıyla iki türü söz konusu olmaktadır: Yazılı şekil ve resmî şekil.
Kanunun öngördüğü geçerlilik şeklinin dışında, kanun tarafından şekle bağlı tutulmamış bir sözleşme için tarafların şekil zorunluluğu öngörmeleri de söz ko-nusu olabilir. Taraflarca öngörülen şekle iradi şekil denilmektedir.
Yazılı Şekil
Yazılı şekil, herhangi bir resmî memurun katılımına ihtiyaç duymaksızın taraf-larca gerçekleştirilen şekildir. Hukukumuzda, kefalet sözleşmesi yazılı şekle bağlı tutulan sözleşmelerin önemli bir örneğini teşkil eder. Kefalet sözleşmesinin geçer-liliği âdi yazılı şekle ve kefilin sorumlu olduğu en yüksek tutarın, kefalet tarihinin kefilin el yazısı ile sözleşmede gösterilmesine tabi tutulmuştur (TBK 583).
TBK 14/1 yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenle-rin imzalarının bulunmasını aramaktadır. Şu hâlde, yazılı şekle tabi sözleşmelerde borç altına giren taraf veya tarafların imzalarının bulunması gerekecektir.
İmza, kural olarak el yazısı ile atılır. Güvenli elektronik imza da el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur (TBK 15/I).
TBK 15/II hükmünde, istisnai olarak imzanın el yazısı ile gerçekleştirilmesi ilke-sinden feragat edilmiştir. Buna göre, imzanın el yazısı dışında bir araçla atılmasına ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle kıymetli evrakın imzalan-masında olanak tanımaktadır. Bu çerçevede, bir anonim şirket tarafından tedavüle çıkarılan hisse senetlerinde veya tahvillerde şirket yetkililerinin el yazısı ile imza atmaları yerine imzanın bir başka tarzda gerçekleştirilmesi, örneğin şirket yetkili-lerinin imzalarının senet üzerinde basılı şekilde yer alması mümkün olabilecektir.
Öte yandan, bedenî engel sebebiyle veya okuma yazma bilmediği için imza atamayanların da imza yerine mekanik bir aletle, örneğin mühür kullanarak sözleşme akdetmeleri mümkündür. TBK 16’da imza yerine geçen işaretler kenar başlığı altında “İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler”. Uy-gulamada bu durumda olan kişilerin sol elin başparmağını basma yöntemine de başvurdukları görülmektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki kambiyo senet-lerinin (poliçe, bono, çek) düzenlenmesi açısından imzanın mutlaka el yazısı ile atılması gerekir. İmza yerini tutan işaret kullanılarak kambiyo senedi düzenlene-mez (TBK 16/II).
Görme engelliler tarafından atılan imzaların bağlayıcı olabilmesi TBK 15/son hükmüne tabidir. Bu hükme göre, “görme engellilerin talepleri hâlinde imzaların-da şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir”.
Kural olarak imza, sözleşme metninin sonuna atılır ve böylece imzanın bütün metni kapsaması sağlanmış olur. Birden çok sayfadan oluşan sözleşme metinle-rinde de metnin bütünlük arz ettiği hâllerde, kural olarak, her sayfanın imzalan-ması gerekli değildir. Ancak birden çok sayfadan oluşan metinlerde her sayfanın imzalanması ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları önler. Bu sebeple, tüm sayfaların imzalanması yoluna başvurulması tercih edilmektedir.
İmza hususunda son olarak belirtelim ki imzanın temsilci tarafından atıldı-ğı hâllerde imzanın temsilci tarafından atıldıatıldı-ğı da yazılı metinde belirtilmelidir.
Sözleşmenin bir tüzel kişi, örneğin bir ticaret şirketi tarafından yapıldığı hâllerde, tüzel kişinin yetkilisinin tüzel kişinin ünvanını, örneğin ticaret şirketinin ünvanı-nı kullanarak sözleşmeyi imzalaması gerekir.
Resmî Şekil
Resmî şekil, resmî memurun katılımı ile resmî senet düzenlenerek gerçekleştiri-len şekildir. Resmî şeklin iki farkli tarzda gerçekleştirilmesi mümkündür: Resen düzenleme ve imza tasdiki.
Resen düzenleme tarzında resmî şekil, tarafların sözleşmeyi kurmaya yöne-lik irade beyanlarının resmî memur huzurunda ve onun tarafından düzenlenen belgede ifade edilmesi tarzında gerçekleştirilir. Hukukumuzda, kanunda aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde resmî şekli gerçekleştirme yetkisi noterlere tanınmıştır (Noterlik K. 60). Resmî şekle tabi tutulan ve resmî şekli noterlerin düzenleyeceği başlıca sözleşmeler şunlardır: Trafik siciline kayıtlı motorlu araçla-rın devrine ilişkin sözleşmeler (KTK 20/d); taşınmaz satış vaadi (Noterlik K. 60).
Taşınmazların mülkiyetinin devrini ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak kur-ma akur-macını taşıyan sözleşmeler de (TBK 237; MK 706) resmî şekle bağlanmıştır.
Ancak bu sözleşmelerde resmî şekil resen düzenleme tarzında tapu memuru tara-fından gerçekleştirilecektir (Tapu K. 26). Bu kapsamda sınırlı ayni hak niteliğinde olması itibarıyla ipotek sözleşmelerinin de resmî şekilde düzenlenmesi gerekir.
Ancak belirtmek gerekir ki Tapu K. 26’da 26.4.1984 tarihli ve 3000 sayılı Kanun ve 12.3.1985 tarihli ve 3163 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler uyarınca bankalarca düzenlenecek ipotek sözleşmelerine dayanılarak ipotek hakkının tapu siciline tes-ciline olanak sağlanmıştır.
İmza tasdiki şeklinde gerçekleştirilen resmî şekilde ise resmî memur taraflarca düzenlenen sözleşmenin imzalarını onaylar. İmza tasdiki şeklinde gerçekleştirile-cek resmî şekle bağlı sözleşmelere örnek olarak ticaret şirketlerinin ana sözleşme-leri gösterilebilir.
İradi Şekil
TBK 17 uyarınca kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa sözleşme, kararlaştırılan şekle uygun ya-pılmazsa tarafları bağlamayacaktır. Söz konusu olan, sözleşmenin kesin hüküm-süzlüğüdür. Taraflarca kararlaştırılan iradi şeklin, kanun tarafından öngörülen geçerlilik şeklinden farkı, tarafların kararlaştırdıkları şekle uymayan sözleşmeleri de geçerli kabul etme olanağına sahip olmasıdır. Diğer ifadeyle, taraflar iradi şekil öngördükleri sözleşme için iradi şekil şartını anlaşarak bertaraf edebilirler.
Borçlar Kanunumuz iradi şeklin yazılı şekil olarak öngörülmesi hâlinde yasal yazılı şekle ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörmüştür (TBK 17/II).
İmkânsızlık
TBK 27/I hükmü konusu imkânsız olan sözleşmelerin de kesin hükümsüz olaca-ğını öngörmektedir. Sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğuran imkânsızlığın iki unsurunun bulunması gerekir. Bir kere, imkânsızlık sözleşmenin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen imkânsızlık sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaz. İkinci olarak, imkânsızlığın objek-tif nitelik taşıması gerekir. Şu hâlde, imkânsızlık sadece borçlu açısından değil, herkes için söz konusu olmalıdır. Sözleşme konusu tablonun sözleşmenin yapıl-dığı esnada yanmış olması, özel mülkiyete tabi olmayan taşınmazın satışı, satış sözleşmesi konusu olan malın ithalinin yasaklanması sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğuran imkânsızlık hâlleridir. Verilen örneklerden anlaşılacağı üzere, imkânsızlık, maddi sebeplerden kaynaklanabileceği gibi, hukuki imkânsızlık ola-rak da ortaya çıkabilir. Her iki hâlde de sözleşme kesin hükümsüzdür.
Sözleşme konusu edimin imkânsız olduğunu bilmesine rağmen sözleşmeyi yapan taraf sözleşmenin geçersizliği sebebiyle karşı tarafın uğradığı zararı gider-mekle yükümlüdür.
Şu hâlde, objektif nitelik taşımayan ve sonradan ortaya çıkan imkânsızlık hâlleri sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmayacaktır. Bu hâller ifa imkânsızlığına sebebiyet verir ve bu husustaki hükümlere tabi olur.
Muvazaa
Muvazaalı (danışıklı) sözleşmelerde tarafların esasen arzu etmedikleri bir sözleş-meyi yapmış gibi görünmeleri söz konusudur. İki tür muvazaalı işlemin varlığı ka-bul edilmektedir. Taraflar görünürde bir sözleşme yapmalarına karşın, aralarında bu sözleşmenin hiçbir hüküm doğurmayacağı hususunda anlaşıyorlarsa mutlak muvazaa ile karşılaşılır. Eğer taraflar görünürdeki sözleşmenin hüküm doğurma-yacağı ancak bu sözleşmenin yerine aralarındaki gizli sözleşmenin hüküm doğu-racağı hususunda anlaşıyorlarsa nisbî muvazaadan söz edilir.
Örnek olarak, tarafların üçüncü kişilere karşı görünürde satış sözleşmesi ya-parak sözleşme konusu malları devretmiş görünmekle birlikte bu satış sözleşme-sinin hüküm doğurmayacağı hususunda anlaşmaları mutlak muvazaa teşkil eder.
Bu tür muvazaaya çok defa borçlunun malvarlığı değerlerinin alacaklıların cebri icra yoluyla paraya çevrilmesinin engellenmesi amacıyla, diğer ifadeyle alacaklı-lardan mal kaçırmak için başvurulur.
Tarafların üçüncü kişilere karşı bir malı satmış gibi görünmek amacıyla söz-leşme yapmalarına karşın, malın bağışlandığı hususunda anlaşmaları ise nisbî muvazaa niteliğindedir. Bu tür muvazaaya çok kere mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla başvurulmaktadır.
Özellikle miras bırakanın muvazaası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Yaşar Kara-yalçın, Mirasbırakanın Muvazaası mı? Tasarruf Özgürlüğü ve Saklı Payın Korunma-sı mı?, Ankara: Turhan Kitapevi, 2000.
Mutlak muvazaada görünürdeki işlem, muvazaa sebebiyle kesin hükümsüz-dür. Bu sonuç, TBK 19/I’deki “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenme-sinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır”
hükmüne dayanır. Bu esas uyarınca, görünürdeki sözleşmenin kesin hükümsüz-lüğü esasen tarafların iradesinin bu yönde olmasından, diğer ifadeyle
görünürde-ki sözleşmenin hüküm doğurmayacağını kararlaştırdıkları muvazaa anlaşmasın-dan kaynaklanmaktadır.
Nisbî muvazaada da görünürdeki işlem muvazaa sebebiyle, diğer ifadeyle BK 19/I uyarınca tarafların işlemin hüküm doğurmayacağına ilişkin muvazaa anlaşmaları sebebiyle geçersizdir. Muvazaa anlaşmasında tarafların hüküm doğurmasını arzu ettikleri gizli sözleşme ise kural olarak geçerlidir. Ancak gizli sözleşmenin geçerli olabilmesi kendi geçerlilik şartlarını taşımasına bağlıdır. Yukarıdaki nisbî muvazaa-ya ilişkin örnekte görünürdeki satış sözleşmesi geçersiz olacak ancak gizli bağışlama geçerliliğini koruyacaktır. Bununla beraber, nisbî muvazaaya bir taşınmazın konu ol-ması hâlinde tapu memuru tarafından taşınmazın satışına ilişkin düzenlenen resmî sözleşme muvazaa sebebiyle geçersiz olacak, taşınmazın bağışlanmasına ilişkin gizli sözleşme ise resmî şekilde düzenlenmediği için şekle aykırılık sebebiyle geçersiz sayı-lacaktır. Oysa nisbî muvazaa konusu taşınır eşya olsaydı, görünürdeki satış sözleşme-si muvazaa sebebiyle geçersözleşme-siz olsa dâhi, gizli bağışlama geçerli sayılacaktı.
Muvazaanın ispatı açısından muvazaalı işlemin taraflarının muvazaayı yazılı
Muvazaanın ispatı açısından muvazaalı işlemin taraflarının muvazaayı yazılı