Borca aykırılık, kendiliğinden ve hemen ne borcun ne de borç ilişkisinin ortadan kalkması sonucunu doğurur. Aksine borca aykırılık hâlinde, asıl olan, alacaklı ile borçlu arasındaki ilişkinin devam etmesidir. Bu temel mantık gereği, borca aykı-rılık hâlinde bile genel sonuç aynen ifa olarak karşımıza çıkmaktadır.
Borca aykırılığın ilk ve genel sonucu, aynen ifa ise de geç ifa hâlinde buna ek olarak gecikme zararının tazmini istenebilecektir. Ayrıca aynen ifaya olanak yok ya da alacaklı bundan vazgeçmişse ve zararı varsa, alacaklının uğradığı zararın tazmini istemi de borca aykırılığın doğurduğu ikincil fakat bağımsız bir sonuç olarak eklenmelidir.
Bu olanaklardan aynen ifa isteminde, borçlunun borca aykırı davranmış ol-mada kusurlu olup olmaması önemli olmasa da tazminat isteminin başarısının borçlunun kusuruna bağlı olduğu şimdiden belirtilmelidir.
Borca aykırılık hâlinde ayrıca, borçlu için kazadan (beklenmeyen veya umul-mayan hâlden) sorumluluk gündeme gelebilir. Kaza, esas olarak, borçluyu borç-tan kurtarıcı bir etki gösterir. Bununla birlikte, borçlunun kusuruyla temerrüde düşmesi hâlinde borçlunun kaza sonucu edimi ifa imkânının kalmadığı savun-ması dikkate alınmaz.
Borca aykırılık, asıl borcu sona erdirmediği gibi yan borçları da sona erdirmez.
Para borçları bakımından, borca aykırılık anapara faizinin işlemesini durdur-maz. Bu borçlar açısından borca aykırılığın asıl sonucu, borçlunun temerrüdü ti-pinde borca aykırılık hâlinde para borçlusunun yükümlülüğünün ağırlaşmasıdır.
Çünkü para borçlarında temerrüt hâlinde, temerrütten itibaren kendiliğinden temerrüt faizi işlemeye başlar.
Ceza koşulu varsa alacaklı, bunun da ifası istemini gündeme getirebilir. Yani, borca aykırılık aynı zamanda ceza koşulunu istemenin bir koşuludur.
Ayrıca, alacağa güvence oluşturan rehin varsa alacaklının rehnin paraya çevril-mesi yoluyla doğrudan cebrî icra yoluna başvuruda bulunması olanaklı hâle gelir.
Aynen İfa
Borca aykırılığın genel sonucu olarak, alacaklının borcun ifasını istemekte ısrar edeceği düşünüldüğü için, aynen ifa ilk ve asıl olanaktır. İfa mümkün oldukça, alacaklı için aynen ifayı isteme öncelikli olanak olarak tasarlanmıştır.
2
İşin gerçeği, borç, borçlu tarafından gönüllü olarak ifa edilmelidir. Borçlunun ifada gönülsüzlüğü, alacaklıya aynen ifayı isteme hakkını kullanma olanağı yaratır.
Aynen ifayı isteme hakkının kullanılması, alacaklının alacak hakkının içeriğinde uyur durumda saklı bulunan dava ve/veya icra yoluyla takip hakkına başvurması demektir. Konuyu edim türlerine göre ayrı ayrı açıklamakta yarar bulunmaktadır.
Borç, gönüllü olarak ifa edilmemişse alacaklı, (aynen) ifa davası açarak borçlu-ya hâlâ ifayı istediğini belirtir.
Borcun konusu bir taşınırdaki ayni hakkın verilmesi (devri) ise dava kabul edilirse, mahkeme eda hükmü vermiş olur. Bunun anlamı, borçlu, kararın içerdiği
“ifa et” emrine uyarak borcu isteyerek (gönüllü) ifa etmelidir. Borçlu, borcunu mahkemenin kararına rağmen gönüllü olarak ifa etmezse alacaklı ifa ile elde ede-ceği menfaatin zorla sağlanması için borçluya karşı cebrî icra yoluna başvura-bilir. Bu yolla, alacaklı, borçlunun malvarlığına, onun rızası olmaksızın Devlet aracılığıyla uzanarak alacağını elde etmiş olur. Bu, alacaklıya tam bir ifa menfaati sağlamışsa borç sona erer. Fakat alacaklının ifadan elde edebileceği menfaat cebrî icra yoluyla da tam olarak sağlanamamaktaysa alacaklıya, borçlusunun borcunu yerine getirmede ekonomik olarak yetersiz kaldığını gösteren bir belge verilir.
Buna “Borç ödemeden aciz belgesi” denilmektedir. Bununla, alacaklıya alacaklı olduğu ve alacaklı kaldığı miktar, borçluya borçlu olduğu ve borçlu kaldığı mik-tar resmen bildirilmiş olmaktadır. Söz konusu belgeyle alacaklı, borçlu yeniden ekonomik olanak (iktidar) elde ettiğinde isteyebileceği bir alacağın sahibi olarak gösterilmektedir. Bu belgeye konu edilmiş alacak, yirmi yıl boyunca zamanaşımı-na uğramaz (İİK 143).
Borcun konusunu taşınmazlara ilişkin bir ayni hakkı verme edimi (devir) oluşturmakta ise durum biraz daha değişiktir. Gerçi bu olasılıkta da hareket nok-tası aynıdır. Borçlu borcunu kendiliğinden ifa etmediğinde, alacaklı, aynen ifa isteminde bulunabilir. Bu istem karşılıksız kaldığında da ifa için dava açabilir.
Bu noktadan itibaren farklılık başlamaktadır. Bu ifa davası, tapu siciline tescilin sağlanması için açılmış olduğunu gösterir bir adla, tescile zorlama davası adıyla anılmaktadır. Bir eda hükmü elde etmek için açılmış olduğu düşünülebilecek bu dava sonucunda yenilik doğuran (inşai) bir hüküm alınmaktadır. Bu, mahkeme-nin borçluya “borcunu ifa et!” emri vermek yerine, “alacak konusunun alacaklı-ya aidiyetine katlan” emri, diğer bir deyişle “artık alacak konusu mal (mülkiyeti) alacaklının malvarlığındadır” içerikli bir emir vermesi demektir. Böylece, alacağa konu edilmiş olan ayni hak, ifası borçlunun gönlüne bırakılmadan ve sonrasında cebrî icra yoluna başvurmayı gerektirmeden mahkeme kararının kesinleşmesi ile birlikte alacaklıya ait hâle getirilmiş olmaktadır (MK 716/I).
Geniş anlamda bir yapma fakat dar anlamda bir verme edimi sayılan irade açıklamasında bulunma borcu üstlenilen durumlarda ise alacaklının açtığı dava-da mahkemenin kararı borçlunun irade açıklaması yerine geçer. Bir ön sözleşme ile asıl sözleşmenin kuruluşu için irade açıklamasında bulunmayı borçlanan taraf-lardan biri buna yanaşmazsa mahkemeden alınacak karar bu tarafın asıl sözleş-menin kuruluşu için gereken irade açıklaması sayılacaktır. Yalnız taşınmaz satış vaadinde durum farklıdır. Çünkü, böyle bir sözleşmede taşınmazının satışını va-deden malik, satış sözleşmesini yapmaya yanaşmazsa açılacak dava -yukarıda anı-lan- tescile zorlama davasıdır. Bu dava sonucunda ise karar, sadece malikin irade açıklaması yerine geçme düzeyinde kalmamakta, daha ileriye geçerek taşınmazın mülkiyetinin davacıya geçmiş olması sonucunu doğuracak bir etkiye sahip kabul edilmektedir (MK 716/I).
Ön sözleşme: Taraflarca hedeflenen asıl sözleşmenin öncüsü olarak akdedilen ve taraflara hedeflenen sözleşmenin kuruluşu için irade açıklamasında bulunma yükümlülüğü yükleyen tam iki tarafa borç doğuran bir sözleşme.
Yapma borçlarında da borçlu, gönüllü ifada bulunmazsa aynen ifaya mahkûm edilebilir. Fakat, borçlu aynen ifaya mahkûm edilse bile, icra yoluyla “yapma” edi-mini ifaya zorlanamaz.
Bu yüzden, TBK 113/I uyarınca alacaklının istemi üzerine, yargıç, alacaklı-ya edimi (işi), masrafları borçlualacaklı-ya ait olmak üzere bizzat alacaklı-ya da üçüncü kişilere yap(tır)ma izni verebilir (krş. eBK 97). Mahkemenin izni, alacaklının, borçlunun borcu ifasını haksız surette imkânsızlaştırmasının önüne geçmekte ve asıl önem-lisi işi bizzat görmesinin masraflarını borçluya yüklemede kolaylık sağlamaktadır.
Alacaklı, işin görülmesinin gerektirdiği masraflar dışında kalan zararlarını isteme hakkını kaybetmemektedir. Alacaklının mahkeme kararı olmaksızın kendiliğin-den bunu bizzat yapması hâlinde, sonuca vekâletsiz işgörme hükümlerine göre karar vermek gerekir. Bu anlamda, bir binanın yıkımı borcunu üstlenen borçlu-nun borcunu mahkemeden böyle bir karar alan alacaklı ifa edebilecektir.
Fakat benzeri bir durumda yasa, kiralananda sonradan ortaya çıkan ve ki-ralayanın gidermekle yükümlü olduğu ayıbın kiralayanca giderilmemiş olması hâlinde, kiracıya, bir mahkeme kararı olmaksızın, ayıbı kiralayan hesabına gidert-me ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirgidert-me hakkı tanımıştır (TBK 306).
Aynı yola borç ifa edilse bile, geride borca aykırı bir durumun kalması hâlinde de başvurulabilir. Öyleyse bina yıkılmış ama enkazı kaldırılmamışsa alacaklı yine mahkemeden izin almak suretiyle masrafları borçluya ait olmak üzere enkazı kaldır(t)abilecektir (TBK 113/III).
Yapmama borçlarında ise borçlu esas olarak cebrî icra yoluyla ifaya zorlana-maz. Bu yüzdendir ki yapmama borcuna aykırı davranan borçludan yalnız zara-rın tazmini isteminde bulunmak mümkündür (TBK 113/II).
Tazminat İstemi
Alacaklı, borçluya karşı, ifa mümkün değilse bunun yerine, borca aykırılığın yol açtığı zararının tazmini istemini ileri sürebilir. Tazminat isteme hakkı, esas itibarıyla hukuksal işlemden, özel olarak da sözleşmeden doğan borca aykırılık hâlleri için geçerlidir. Bu durum, sözleşmesel olarak üstlenilen birincil (asli) borç ifa edilmeyince onun yerini ikincil (tali) borç olarak tazminatın alması mantığı-na dayanmaktadır. Diğer borç kaymantığı-naklarında, bunların nitelikleri gereği birincil borçlar da ya tazminattır ya da tazminat benzeri bir değerdir. Gerçekten de haksız fiillerde birincil borç zaten tazminattır ve borçludan her durumda bu tazminat istenmektedir. Gerçi haksız fiillerde de asıl olan aynen tazmindir; bu mümkün değilse değer itibarıyla tazmin gerçekleşir. Fakat oradaki “aynen” tazminin anla-mı, buradakinden farklı olarak saldırı (fiil) ile zedelenen (ihlal edilen) varlık ya da değeri bu olmazdan önceki hâle getirmektir.
Alacaklının tazminat istemi için şu koşulların bulunması gerekmektedir: 1) Aynen ifanın mümkün olmaması ya da aynen ifa isteminden vazgeçme, 2) Borca aykırılık, 3) Zarar, 4) Borca aykırılık ile zarar arasında uygun nedensellik bağı, 5) Borçlunun kusuru.
Aynen ifa mümkün değilse, alacaklının kusurlu borçludan isteyebileceği yalnız tazminattır. Aynen ifanın mümkün olduğu hâllerde ise alacaklı aynen ifayı iste-mekten vazgeçmiş olmakla birlikte hareketsiz kalmışsa, onun aynen ifayı istemek-te olduğu kabul edilir. Böyle bir durumda, kuşkusuz koşulları varsa aynen ifaya ek olarak gecikme tazminatı da istenebilir. Fakat alacaklı aynen ifadan vazgeçerek tazminat istemi de ileri sürebilir.
Borca aykırılık nedeniyle tazminat isteminde bulunulabilmesi için her şeyden önce bir borca aykırılık hâli bulunmalıdır. Bunun kusurlu ifa imkânsızlığı ya da gereği gibi ifa etmeme olarak karşımıza çıkabileceğini biliyoruz. Kuşkusuz ki bu, borçlunun temerrüdü olarak da belirebilecektir yalnız borçlunun temerrüdü bakı-mından özel hükümler önceliklidir.
Bir tazminat isteminde bulunulan her durumda olduğu gibi borca aykırılık durumunda da alacaklı bir zarara uğramış olmalıdır. Burada tazmini söz konusu olan zarar, alacaklının ifadan beklediği haklı menfaatlerini karşılamaya yönelik olumlu (müspet) zarardır.
Borca aykırılık ile zarar arasında uygun nedensellik bağı kurulabilmelidir. Bu çerçevede, nedensellik bağını kesen sebepler ortaya çıkmamalıdır. Bunlar, mücbir sebep, üçüncü kişinin ağır kusuru ya da zarar görenin ağır kusurudur.
Alacaklının tazminat istemesi hâlinde borçlunun kusurlu olması şarttır.
Borçlunun kusuru, onun bilerek ve isteyerek (kasten) ya da özensizliği (ihma-li) ile borca aykırılığa düşmüş olmasını ifade eder. Bilindiği gibi kusur ağırlığına göre sınıflandırılmaktadır. Kasten ve ağır ihmal ağır kusuru, hafif ihmal ise hafif kusuru ifade etmek üzere kullanılan deyişlerdir. Uzmanlığına dayanarak borçlan-mış bir borçlunun alanında uzman bir kimsenin bilebileceği sıradan bir kurala aykırı davranışı ağır kusur oluşturur. Borçlandığı edim konusunda yüksek stan-dartta bilgi ve donanım sahibi, böylelikle bilgi ve tecrübesi geniş olan borçlunun, göstermesi gereken özen yükümlülüğünün düzeyi de daha yüksek ve kapsamı da daha geniş olarak belirlenecektir. Buna karşılık ancak uzmanından beklenebilecek bir davranışı o alanın uzmanı olmayan, sıradan bir kimse olan borçludan bekle-mek hayat tecrübelerine ve adalet duygusuna aykırı düşeceği için hafif kusur sayı-lır. Öyleyse yüksek standart yüksek düzeyde özen, düşük standart düşük düzeyde özen yükümlülüğü demek pek yanlış olmasa gerektir. Bu anlamda, iş sahibi (ya da işveren) karşısında, bir ve aynı olayda mühendis, tekniker, usta işçi ile vasıfsız işçinin kusur dereceleri farklı olacaktır. Bu, uzman olmayan borçlunun özensiz davranış serbestisi bulunduğu anlamına gelmemelidir. Her borçlu, içinde bulun-duğu sosyal ve ekonomik çevrede sözüne güvenilir, doğru ve dürüst, orta zekâlı, makul davranışlar sergileyebilen bir kişiden beklenebilir (standart tip) davranış-larla borcunu ifa etmekle yükümlüdür. Bir borçlu, standart tip davranışdavranış-larla borcu ifa etmiş ise özenli davranmış kabul edilir ve kural olarak, kusurlu sayılmaz. Bu-nun tersine, davranışları standart tipe özgü davranışlardan sapma gösteren borç-lu, özensiz, dolayısıyla kusurlu nitelendirmesini hak eder; bu yüzden de borca aykırılık dolayısıyla sorumluluğu gündeme getirilebilir.
Borçlunun kusurunun derecesi ne olursa olsun, o, her tür kusurundan dolayı sorumludur. Dolayısıyla, borçlunun kusurunun hafif ya da ağır derecede olması, onun sorumlu tutulması için fark etmez. Fakat kusurun derecesi ve işin özel ni-teliği, sorumluluğun kapsamını belirlemede dikkate alınır (TBK 114/I, cüm 2).
Bu anlamda borçlunun menfaat sağlamadığı bir edimi yüklenmiş olduğu karşı-lıksız kazandırma hâllerinde sorumluluğu ya görece hafif olarak değerlendirilir (TBK 114/I, cüm. 3) ya da tamamen ortadan kalkar. Örneğin, bağışlamada borçlu (bağışlayan) ağır kusurlu değilse alacaklının (bağışlananın) uğradığı zararlardan sorumlu değildir (TBK 294/I).
Aslında her borca aykırılıkta borçlunun kusuru, bulunduğu karine olarak ka-bul edilir. Buna kusur karinesi denmektedir. Sözleşme kavrayışımız (konseptimiz) ve hayat tecrübelerine göre, bir kimse tarafı olduğu sözleşmeyle borç altına gir-mişse o borç ifa edilir, edilmelidir. Eğer borç ifa edilmegir-mişse bunun sebebi,
ala-caklı tarafta değil borçlu tarafta araştırılmalıdır. Böyle bir durumda, borçlu tarafa, borcu niçin ifa etmediği, edemediği açıklatılmalıdır. İşte borçludan açıklaması, daha teknik bir deyişle kanıtlaması istenen, borcun ifa edilmemesinin kusuruna dayanmadığıdır. Diğer bir deyişle, borçlu, kusursuzluğunu kanıtlamak zorunda-dır. Borçlu kusursuzluğunu kanıtlayamazsa alacaklının uğradığı zararı tazminle yükümlü tutulur.
Borçlu kusursuzluğunu ifa engelinin sebebinin beklenmedik hâl olduğunu göstererek kanıtlayabilir.
Bu ve bunun dışındaki borçlunun sorumluluktan kurtulması olanakları hakkında aşağıda sorumluluktan kurtuluş başlığı altındaki açıklamalara bakınız.
Ayrıca, borçlunun kusuru aranmadan sorumlu tutulabileceği hâller de vardır.
Borçlunun ifa yardımcılarından dolayı sorumluluğu (TBK 116), temerrüde dü-şen borçlunun beklenmeyen hâlden sorumluluğu (TBK 119), temerrüde düdü-şen para borçlusunun temerrüt faizinden sorumluluğu ve -genişletici yoruma elverişli metni ile amacı dikkate alınarak TBK 65’in uygulanmasıyla- ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun kişinin hakkaniyet sorumluluğu böyledir. Objektif sorum-luluk ya da sebep sorumluluğu denilen bu gibi hâllerde, borçlu kusuru olmasa da alacaklının zararından sorumlu tutulur.
Haksız fiillere ilişkin hükümler sözleşmeden doğan borca aykırılık hâllerinde de kıyasen uygulanır (TBK 114/II). Böylece haksız fiillerdeki zararın belirlenmesi ve hesabı ile tazminat yükümlülüğünün kapsamına ilişkin hükümler sözleşmesel borca aykırılıktan doğan zararların tazmini istemlerinde de uygulanmaktadır.