C. İCRA VE İFLAS SUÇLARININ ANAYASAYA UYGUNLUĞU SORUNU
II. Kendi Eylemi ile Aczine Neden Olma veya Durumunu Bilerek Ağırlaştırma Suçu
1.Genel Olarak
İcra ve İflas Kanunu’nun 18.02.1965 tarih ve 538 Sayılı Kanun’un 131.maddesi ile 31.05.2005 tarih ve 5358 Sayılı Kanun’un 2.maddesi ile değişiklik yapılmış olan 332.maddesi; “Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu, adet üzere tecviz edilemeyecek bir hiffetle hareket ederek veya haddinden ziyade masraflar yaparak yahut cüretli talih oyunlarına veya
basiretsizce spekülasyonlara girişerek yahut işlerinde ağır ihmallerde bulunarak aczine kendi fiili ile sebebiyet verir yahut vaziyetinin fenalığını bildiği halde o gibi hareketlerle bu fenalığı ağırlaştırırsa, aleyhine aciz belgesi istihsal edildiği veya alacaklı alacağını istifa edemediğini ispat ettiği takdirde, onbeş günden altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Konkordato mühleti talebinden önceki iki yıl içinde birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu hükümler uygulanır.
Bu suç alacaklının şikâyeti üzerine takip olunur. Borçluyu fazla borç altına girmeye veya talih oyunu ile spekülasyonlarda bulunmaya sevk etmiş yahut ağır faiz almak suretiyle zaafından istifade etmiş olan alacaklıların şikâyet hakkı yoktur” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Maddede, 5358 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile, maddenin 1. fıkrasında öngörülen "on beş günden altı aya kadar hafif hapis cezası" şeklindeki yaptırım, 5358 sayılı Kanun’la "on beş günden altı aya kadar hapis cezası" olarak değiştirilmiştir. İcra ceza mahkemesince hükmedilecek olan ve maddede yer alan bu yeni ceza, TCK’nun 49/2. maddesine göre "kısa süreli hapis cezası" olduğundan TCK’nun 50/1.maddesinde düzenlenen "seçenek yaptırımlardan” birine çevrilebileceği gibi, aynı Kanunun 51/1. maddesine göre de ertelenebilecektir126.
Görüldüğü üzere, maddede önemli bir değişiklik yapılmamıştır. Özellikle suçun unsurlarında herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Maddede, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı TCK’nun sistemine uygun olarak hafif hapis, hapis cezası yaptırımına dönüştürülmüştür.
2.Suçun Unsurları
a.Maddi Unsurları
aa.Acze Neden Olabilecek veya Durumu Bilerek Ağırlaştırma Olarak Sayılan Eylemler
Bu suç seçimlik hareketle işlenebilen bir suçtur. Suçun faili olan borçlu, madde sayılan eylemlerden birisini gerçekleştirmek suretiyle aczine neden olur veya durumunu
126 Uyar, 5358 Sayılı Kanun Değişikliği, s.316.
bilerek ağırlaştıracak olursa, söz konusu suç oluşmuş olur127. Bu eylemler şu şekilde sayılabilir128:
i.Borçlunun olağan olarak kabul edilemeyecek bir hafiflikle hareket ederek aczine neden olması veya durumunu ağırlaştırması,
ii.Borçlunun cüretli talih oyunlarına ve düşüncesizce spekülasyonlara girişerek aczine neden olması veya durumunu ağırlaştırması,
iii.Borçlunun gereğinden fazla masraf ile aczine neden olması veya durumunu ağırlaştırması129,
iv.Borçlunun işlerinde ağır ihmallerde bulunarak, aczine neden olması veya durumunu ağırlaştırması.
Yargılamayı yapan mahkeme tarafından, sanığın kişiliği ile sosyal yaşantısına göre, harcamalarının geliriyle orantılı olup olmadığı, bu çerçevede bu duruma düşmesinde kendi fiilinin etkisinin bulunup bulunmadığı konusunda araştırma ve inceleme yapılması gerekmektedir. Aksi halde, bu inceleme yapımadan verilen kararlar eksik inceleme yapıldığı gerekçesi ile bozulmaktadır130.
bb.Acze Neden Olabilecek veya Durumu Bilerek Ağırlaştırma Olarak Sayılan Eylemlerin Belirli Bir zaman Diliminde Gerçekleşmesi
i.Haciz yolu ile takip talebinden sonraki bir zaman diliminde,
127
Çolak, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s.74; Artuç/Bıkmaz, s.566. 128
Uyar, Talih, İcra ve İflâs Hukukundan Suç Sayılan Fiiller( İcra-İflâs Suçları), Manisa 1987, s.41. 129
“Borçlu sanık hakkında takibe konu borcun oluşumuna sebebiyet veren kredi kartı borcu ile sanığın savunmasında da belirttiği diğer kredi kartlarındaki harcamalardan kaynaklanan icra takip dosyaları usulüne uygun olarak araştırılıp suça konu borçlanmanın sanığın ekonomik ve sosyal durumu ile uygunluk arzedip arzetmediği belirlendikten sonra sonucuna göre hüküm kurmak gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğundan istek gibi hükmün bozulması”,16.H.D., 27.12.2006 T., 2006/4250 E., 2006/8332 K. Sayılı kararı yayınlanmamıştır). 130
“Sanığa isnat edilen suçun düzenlendiği İİK’nun 332.maddesine göre; ‘Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu, adet üzere tecviz edilemeyecek bir hiffetle hareket ederek veya haddinden ziyade masraflar yaparak yahut cüretli talih oyunlarına veya basiretsizce spekülasyonlara girişerek yahut işlerinde ağır ihmallerde bulunarak aczine kendi fiili ile sebebiyet verir yahut vaziyetinin fenalığını bildiği halde o gibi hareketlerle bu fenalığı ağırlaştırırsa, aleyhine aciz belgesi istihsal edildiği veya alacaklı alacağını istifa edemediğini ispat ettiği takdirde’ cezalandırılacağı hükme bağlandığına göre, sanık hakkında devam eden ve esas numaraları dosyada belli olan takip dosyaları getirtilip sanığın kişiliği ile sosyal yaşantısına göre harcamalarının geliriyle orantılı olup olmadığı, bu çerçevede bu duruma düşmesinde kendi fiilinin etkisinin bulunup bulunmadığı konusunda araştırma ve inceleme yapılmakıszın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğundan istek gibi hükmün bozulması”, 16.H.D., 07.12.2006 T., 2006/5592 E., 2006/7858 K. Sayılı kararı (Yayınlanmamıştır). Aynı doğrultuda, bkz. 16.H.D., 07.12.2006 T., 2006/5434 E., 2006/7864 K. Sayılı kararı (Yayınlanmamıştır); 16.H.D., 14.12.2006 T., 2006/5615 E., 2006/7981 K. Sayılı kararı (Yayınlanmamıştır).
ii.Haciz yolu ile takip talebinden önceki iki yıl içinde,
iii.Konkordato mühleti talebinden önceki iki yıl içinde, yukarıda sayılmış olan eylemlerin gerçekleşmiş olması gerekmektedir131.
cc.Alacaklının Alacağını Alamadığını veya Borçlu Aleyhine Aciz Belgesi Aldığını İspat Etmesi
Burada geçen aciz belgesi, İİK’nun 105/1 veya 143. maddelerine göre alınan aciz belgesi olması gerekir. İİK’nun 105/2. maddesine göre geçici aciz belgesi alma durumunda bu suç oluşmaz132.
b.Suçun Manevi Unsuru
Kendi eylemi ile aczine neden olma veya durumunu bilerek ağırlaştırma suçu kastla işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Borçlu sanığın alacaklısını zarara uğratma kastıyla hareket etmiş olması şart değildir. Ancak, alacaklının şikayet kullanabilmesi için zarar görmüş olması gerekir133.
3.Suçun Tarafları
a.Suçun Faili
Suçun faili, borç ilişkisinin borçlu tarafıdır. Madde metninde sayılan fiiller ile kendi aczine neden olan veya bilerek durumunu ağırlaştıran borçlu, bu suçun faili ve sanığı konumundadır134.
b.Suçun Mağduru
Suçun mağduru, borç ilişkisinin alacaklı tarafıdır. Borçlunun, kendi eylemi ile aczine neden olduğu veya durumunu bilerek ağırlaştırdığında alacaklı alacağını hiç veya yeterli miktarda tahsil edemeyen alacaklı veya alacaklılar bu suçun mağduru konumunda bulunmaktadırlar135.
Suçun maddi unsurları incelendiğinde de değinildiği üzere, alacaklı alacağını alamadığı ve borçlu aleyhine aciz belgesi aldığını ispat etmelidir. Dolayısıyla, suçun
131
Artuç/Bıkmaz, s.566; Çolak, s.44; Uyar, İcra-İflâs Suçları, s.41. 132
Artuç/Bıkmaz; s.566; Çolak, s.44. 133
Kaçak, Nazif, İcra ve İflas Suçları, Ankara 2005, s.113; Artuç/Bıkmaz, s.566; Çolak, s.44. 134
Özkan, s.1335; Artuç/Bıkmaz, s.566. 135
mağduru olan alacaklı veya alacaklıların borçlunun eylemlerinden dolayı zarar görmüş olmaları gerekmektedir.
4.Suçun Takip Usulü
Söz konusu suçun düzenlenmiş olduğu İİK’nun 332. maddesinin metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, bu suç takibi şikayete bağlı bir suçtur136. Suçtan zarar görmüş olan alacaklının şikayeti üzerine takip başlar. Mahkemenin resen harekete geçmesi mümkün değildir.
Şikayetin İİK’nun 347. maddesinde belirtilmiş olan süreler içinde yapılmış olması gerekmektedir137. Buna göre, alacaklı veya alacaklılar, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde şikayet haklarını kullanmaları gerekmektedir.
Suçun takibi alacaklının şikayetine bağlı olmakla birlikte, İİK’nun 332. maddesinin son fıkrasında alacaklının şikayet hakkını kısıtlayan bir duruma yer verilmiştir. Buna göre; eğer alacaklı, borçluyu borç altına girmeye veya talih oyunu ile spekülasyonlarda bulunmaya sevk etmiş veya ağır faiz almak suretiyle zaafından istifade etmiş ise, alacaklının şikayet hakkı bulunmamaktadır138. Sayılmış olan bu hususların borçlu tarafından ispat edilmiş olması gerekmektedir.
5.Suçun Yaptırımı
Madde metnine bakıldığında, sayılan eylemlerin birini veya bir kaçını gerçekleştirmek suretiyle suçu işleyen sanık, on beş günden altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir. Burada, yargılamayı yapan hakim, 5327 Sayılı TCK’nun 61.maddesinde sayılmış olan esaslara göre, cezayı alt ve üst sınırlar içinde belirleme yoluna gidecektir.
Madde metninde suça ilişkin yaptırım, 5358 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce hafif hapis iken, yapılan değişiklik ile ceza, hapis cezasına dönüştürülmüştür.
136 Çolak, s.44. 137 Alasu, s.843. 138
Yeni TCK sisteminde cürüm-kabahat ayrımı kaldırılmıştır. Madde metninde yaptırımın hapis olarak belirlenmesi ile, madde sayılan eylemlerin oluşturduğu suçun YTCK’nun anladığı anlamda ‘suç’ olarak kabul edildiği anlamına gelmektedir. Zira, YTCK sisteminde yaptırımın karşılığı hafif hapis olarak kalmış olsa idi, 11.05.2005 tarihli ve 5349 Sayılı Kanunla 5252 Sayılı Kanun’un 7. maddesinde yapılan değişiklikle, hafif hapis cezaları idari para cezasına dönüştürüldüğünden, bunun sonucu olarak da fiil 30.03.2005 tarih ve 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2 ve 16.maddelerine göre kabahat sayılacaktı139.