Alacaklısını Zarara Uğratmak Amacıyla Ticari İşletmede Yöneticinin Borçlarını

1.Genel Olarak

İcra ve İflas Kanunu’na 17.03.2003 tarih ve 4949 Sayılı Kanun’un 90.maddesi ile eklenmiş ve daha sonra, 31.05.2005 tarih ve 5358 Sayılı Kanununun 4.maddesi ile değişiklik yapılmış olan 333/a.maddesi; “Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, alacaklının şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkradaki suç taksirle işlendiği takdirde, alacaklının şikâyeti üzerine, fail hakkında zararın ağırlığına göre ikibin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu madde yukarıda da belirtildiği gibi, İİK’nun 333. maddesinden sonra gelmek üzere, 17.03.2003 tarih ve 4949 Sayılı Kanun’un 90.maddesi ile Kanuna eklenmiştir140.

139

Çolak, s.44.

Maddede, 5358 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sırasında 4949 sayılı Kanun ile öngörülmüş olan hapis ve para cezası yaptırımları korunmuş, fakat, adli para cezası yönünden suçun yaptırımı, "beş bin güne kadar adli para cezası" olarak yeniden düzenlenmiştir. İcra ceza mahkemesince, "bir yıl veya daha az süreli hapis cezasına” hükmedilirse, bu ceza, kısa süreli hapis cezası niteliğinde olacağından, TCK’nun 50/1.maddesinde düzenlenen "seçenek yaptırımlardan” birine çevrilebileceği gibi, aynı Kanunun 51/1. maddesine göre de ertelenebilecektir141. Buna karşın mahkemece, "bir yıldan daha fazla hapis cezasına” hükmedilirse, bu ceza, TCK’nun 50/1.maddesinde düzenlenen "seçenek yaptırımlardan” birine çevrilemeyecek, sadece TCK’nun 51/1. maddesine göre ertelenebilecektir142. Mahkemece, ayrıca hükmedilecek "beş bin güne kadar adli para cezası" ise, yeni TCK adli para cezalarında erteleme kabul edilmediği için, ertelenemeyecektir143.

Suçun taksirle, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik suretiyle işlenmesi mümkündür. Bu durumda faile sadece adli para cezası öngörülmüştür144.

Madde ile bir ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre, bir ticari işletmede hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip bulunan kişilerin alacaklıları kasten zarara sokmaları suç olarak haline getirilmiştir145. Alacaklıları zarara uğratmaktan maksat, ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememektir.

Bir ticari işletmede kimlerin hukuken yönetim yetkisine sahip olacağı, Ticaret Hukuku hükümlerine göre belirlenecektir. Bazı durumlarda, bazı kişilerin bu yetkiyi fiilen kullanabildikleri durumlar vardır. Yönetim yetkisine sahip olanların ticari işletme adına yaptıkları işlem veya eylemlerle alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline getirilerek, alacaklıların haklarına önemli bir koruma getirilmiştir146.

141 _{Uyar, 5358 Sayılı Kanun Değişikliği, s.317.} 142 _{Uyar, 5358 Sayılı Kanun Değişikliği, s.317.} 143

Uyar, 5358 Sayılı Kanun Değişikliği, s.317. 144 _{Uyar, 5358 Sayılı Kanun Değişikliği, s.317.} 145

Parlar, Ali/Parlar,Aynur, Açıklamalı–İçtihatlı İcra ve İflas Suçları, Ankara 2004, s.32. 146

2.Suçun Unsurları

a.Suçun Maddi Unsurları

aa.Sanık, Borçlu Olan Ticari İşletmenin Yöneticisi Olmalıdır

Suçun oluşabilmesi için öncelikle; sanık, borçlu olan ticari işletmenin yöneticisi olmalıdır. Bir ticari işletmede kimlerin hukuken yönetim yetkisine sahip olacağı, Ticaret Hukuku hükümlerine göre belirlenecektir147.

bb.Ticari İşletme Yöneticilerinin Ticari İşletmenin Alacaklılarına Borçlarını Ödememeleri Gerekir

Suçun oluşabilmesi için bir diğer şart, ticari işletme yöneticilerinin ticari işletmenin alacaklılarına borçlarını ödememeleridir. Buradaki alacaklıların alacaklarını ödememe şirketin maddi imkansızlıklarından değil, tamamen yöneticinin alacaklılara zarar verme kastından kaynaklanmalıdır. Yoksa, ticari işletmenin ödeme güçlüğünde bulunmasından dolayı ödeme yapılamıyorsa, bu durumda suçun oluşmadığının kabulü gerekecektir148.

cc.Bu İşlem veya Eylemlerin Başka Bir Suçu Oluşturmaması Gerekir Madde başka bir unsur daha öngörülmüştür. Buna göre, ticari işletmede yöneticinin bu suçtan dolayı sorumlu tutulabilmesi için işlem ve eylemlerinin başka bir suçu oluşturmaması gerekmektedir149. Yöneticinin eylemi başka bir suçu oluşturuyorsa, öncelikle o suçtan dolayı hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılacaktır.

b.Suçun Manevi Unsuru

Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç, özel kastla işlenebilen bir suçtur. Burada genel kast yeterli değildir. Suçun oluşabilmesi için ticari işletmedeki yöneticinin alacaklı veya alacaklıları zarara uğratmak kastıyla hareket etmesi gerekmektedir150.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suç ise, taksirle işlenebilen bir suçtur. Zaten bu durum madde metninde de açıkça gösterilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu suçun taksirle işlenmesi halinde, aynı suçun kasıtla işlenmesine göre, daha hafif bir

147 Artuç/Bıkmaz, s.561-562; Parlar/Parlar, s.32. 148 Artuç/Bıkmaz, s.562. 149 Artuç/Bıkmaz, s.562. 150 _{Artuç/Bıkmaz, s.562.}

yaptırım öngörmüştür. Buna göre; bu suç taksirle işlenirse, sanık, sadece adli para cezası ile cezalandırılacaktır151.

Yargılamayı yapan icra ceza mahkemesi tarafından ticari işletmedeki yönetici veya yöneticilerin alacaklı veya alacaklıları zarara uğratmak kastıyla hareket edip etmediklerinin her olayda titiz bir şekilde araştırılması gerekmektedir152. Sanığın kastının tayini açısından yetkilisi olduğu şirkete ait defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi de yaptırılabilir153. Yapılan araştırma neticesinde yöneticilerin kasten hareket ettikleri sabit olursa, İİK’nun 333/a maddesinin 1.fıkrasına göre, taksirle hareket ettikleri anlaşılırsa, aynı maddenin 2.fıkrasına göre cezalandıracaklardır.

3.Suçun Tarafları

a.Suçun Faili

Suçun faili, madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, bir ticari işletmenin hukuken veya fiilen154 yönetim yetkisine sahip olan yöneticisidir155. Bir ticari işletmede kimlerin hukuken yönetim yetkesine sahip olacağı Ticaret Hukuku hükümlerine göre belirlenecektir156.

151

Parlar/Parlar, s.33; Çolak, s.49. 152

“Borçlu sanıkların yetkilisi oldukları şirket hakkında yapılan haciz işleminde ticaret siciline kayıtlı olduğu adreste başka bir şirketin kayıtlı bulunduğu tespit edildiğinden, bu şirkete ne şekilde devir yapıldığı, bu devrin alacaklıları zarara sokmak maksadıyla yapılıp yapılmadığı araştırılıp sonucuna göre hükum kurmak gerekirken, eksik soruşturmayla yazılı biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiş, temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi hükmün bozulması”, 16.H.D., 27.12.2006 T., 2006/4835 E. 2006/8341 K.

Sayılı kararı (Yayınlanmamıştır).

153

“İcra ve İflas Kanunu’nun 333/a maddesinde, ‘Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, cezalandırılacağı’ hükme bağlanmış olması karşısında sanığın kastının tayini açısından yetkilisi olduğu şirkete ait defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, aktif ve pasifinin borçlarını karşılamaya yeterli olup olmadığı ile şirket aleyhine başka icra takipleri bulunup bulunmadığının araştırılması, açılmış bulunan tasarrufun iptali davasının sonucunun beklenmesi ve neticesine göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik araştırrmayla yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi isabetsiz olup, hükmün bu nedenlerle istem gibi hükmün bozulması”, 16.H.D., 27.12.2006 T., 2006/5612 E. 2006/8353 K. Sayılı kararı

(Yayınlanmamıştır). Aynı yönde, bkz. 16.H.D., 24.11.2006 T., 2006/4374 E. 2006/7537 K. Sayılı kararı (Yayınlanmamıştır).

154

“Sanıklardan Fikret Yoldaş’ın Ticaret Sicili Memurluğu kayatlarına gore, hakkında icra takibi yapılan şirketin hukuken yöneticisi olmadığı bildirilmiş ise de, İİK’nun 333/a maddesine aykırı olarak, adı geçenin borçlu şirkette fiilen yönetim yetkisine sahip olup olmadığı araştırılıp, sonucuna göre, hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde beraatine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir”. 16.H.D., 27.12.2006 T., 2006/5603

E. 2006/8352 K. Sayılı kararı (Yayınlanmamıştır).

155 _{Artuç/Bıkmaz, s.561.} 156

Maddede kanun koyucu, bilinçli bir tercih ile, hukuken ve fiilen yönetim yetkisini elinde bulunduranları hiçbir ayrıma tabi tutmamıştır. Uygulamada, bazı şirketlerin muvazaalı işlemler yapmak üzere, fiilen yönetim yetkisine sahip olmayan bazı kişileri ticari işletmenin başına koymak suretiyle hukuken sorumluluktan kurtulmayı amaçladıkları anlaşılmaktadır. Maddenin açık düzenlemesi karşısında, bu durumda bir ticari işletmede yerine göre, hem fiilen hem de, hukuken yönetim yetkisine sahip olanlar sorumlu tutulabilecektir157.

b.Suçun Mağduru

Suçun mağduru, borç ilişkisinin alacaklı tarafıdır. Ticari işletmedeki yöneticinin zarara uğratmak kastıyla hareket etmesi neticesinde zarara uğrayan alacaklı veya alacaklılar bu suçun mağduru konumunda bulunmaktadırlar158.

4.Suçun Takip Usulü

Söz konusu suçun düzenlenmiş olduğu İİK’nun 333/a. maddesinin metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, bu suç takibi şikayete bağlı bir suçtur159. Suçtan zarar görmüş olan alacaklının şikayeti üzerine takip başlar. Mahkeme’nin resen harekete geçmesi mümkün değildir.

Şikayetin İİK’nun 347. maddesinde belirtilmiş olan süreler içinde yapılmış olması gerekmektedir. Buna göre, alacaklı veya alacaklılar, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde şikayet haklarını kullanmaları gerekmektedir.

İİK’nun 349. maddesinin 6.fıkrasına göre, duruşma gününden usulüne uygun160 olarak haberdar edilmiş olmasına rağmen duruşmaya gelmez ve bir vekil de göndermez ise, şikayet hakkının düşürülmesine karar verilecektir161.

157 Kaçak, s.123. 158 Artuç/Bıkmaz, s.561. 159

İpekçi, Nizam, Açıklamalı-İçtihatlı-Uygulamalı-Örnekli İcra ve İflas Kanunu Tatbikatı (şerh), Ankara 2003, s.1343; Artuç/Bıkmaz, s.562; Kaçak, s.123; Çolak, s.49; Parlar/Parlar, s.33. 160

“2004 sayılı İcra ve İflas kanununun “Muhakeme Usulu” başlıklı 349/1. maddesinde, ‘şikayet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alır ve maznuna celpname gönderir” hükmü mevcut olup, müşteki tarafa duruşma gününün tebliğ edildiğine veya davetiye bildirildiğine dair bir kayda rastlanmamıştır. Duruşma günü tebliğ edilmediği anlaşılan şikayetçinin duruşmaya gelmediği mazeret de bildirmediği gerekçesiyle şikayet hakkının

Bilindiği gibi, şikayetten vazgeçme veya şikayetin geri alınması, ahlaka aykırı olmamak kaydıyla şarta bağlanabilir. Şikayetten vazgeçme veya geri alma müştekinin mağduriyetinin giderilmesi şartına bağlanmasında ahlaka aykırı herhangi bir durum söz konusu değildir162.

5.Suçun Yaptırımı

Yukarıda da belirtildiği üzere, İİK’nun 333/a.maddesinin 1.fıkrasında kasten, 2.fıkrasında taksirle işlenmesi durumunda iki ayrı yaptırım öngörülmektedir. Ticari işletmenin yöneticisi olan gerçek kişi, maddenin 1.fıkrasındaki suçu kasten işlerse, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Burada yargılamayı yapan hakim, 5237 Sayılı TCK’nun 61. maddesindeki kurallara uygun olarak cezayı belirleyecektir. Ayrıca, maddede hem hapis, hem de para cezası birlikte uygulanmak üzere düzenlenmiştir. Para cezası olarak da, beş bin güne kadar hapis cezasına hükmedilebilecektir. Burada adli para cezasının alt sınırı gösterilmediği için 5237 Sayılı TCK’nun 52.maddesine göre, alt sınır 5 gün olarak esas alınacaktır.

Maddenin 2.fıkrasında, suçun taksirle işlenmesi hali düzenlenmiştir. Buna göre, ticari işletmenin yöneticisi bu suçu taksirle işlemesi halinde, yönetici hakkında zararın ağırlığına göre, ikibin güne kadar adli para cezasına hükmedilebilecektir. Aynı şekilde, burada alt sınır gösterilmediğinden 5237 Sayılı TCK’nun 52.maddesine göre, alt sınır beş gün olarak uygulanacaktır163.

Burada ekonomik suça ekonomik yaptırım uygulanması kuralına uygun bir düzenleme yapılmıştır164. Çağdaş hukuk sistemlerin de benimsendiği üzere, ekonomik suçlara istisnai olarak hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanmalıdır.

hükmün istem gibi bozulmasına”, 16.H.D., 09.11.2006 T., 2006/4494 E. 2006/7093 K. Sayılı kararı

(Yayınlanmamıştır).

161

“Müşteki vekilinin hazır olduğu 09.06.2005 tarihli celsede hazır olup, duruşma gün ve saatinin kendisine tebliğ edilmesine rağmen 12.07.2005 tarihli celseye haberdar olduğu halde gelmediği anlaşılmakla, mahkeme tarafından İİK’nun 349/6. maddesine göre ‘şikayet hakkının düşürülmesine’ karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğundan istem gibi hükmün bozulması”, 16.H.D., 12.10.2006 T., 2006/4395 E., 2006/6548 K. Sayılı kararı (Yayınlanmamıştır).

162 Kaçak, s.123; Parlar/Parlar, s.33. 163 Çolak, s.48. 164 Çolak, s.49; Kaçak, s.123.