C. İCRA VE İFLAS SUÇLARININ ANAYASAYA UYGUNLUĞU SORUNU
I. Genel Olarak
Avrupa Birliği Hukuku ile uyum sürecinde, 03.01.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun ile, 1982 Anayasası’nda yapılan değişiklikle, sözü edilen Kanun’un 15. maddesi ile 1982 Anayasası’nın 38. maddesine "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" şeklinde bir fıkra eklenmiştir66. Bu hüküm, 17.10.2001 gün ve 24556 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anayasa koyucu, gerek doktrin, gerek mahkemeler açısından son derece önemli bu hükmün gerekçesini, “sözleşme kavramına borçlar da dahildir" şeklinde, oldukça kısa şekilde belirtmiştir67.
65
Muşul, İflas Suçları, s.32. 66
Ercan, İbrahim, s.19; Artuç, Mustafa, İcra İflas Suçlarında Yargılama Usulü, Adalet Dergisi, Nisan Sayısı, Y.2003, s.329; Çolak, Haluk, İcra ve İflas Suçları ile Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, S.53, Y. 2005, s.94; Çolak, s.265; Feyzioglu, Metin, Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması- Anayasa ve Caza Hukuku Açısından Bir İnceleme- AİHS ve Anayasa m. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar-Panel, Ankara 1 Aralık 2001, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, s. 16.
67
Bu hükmün kabul edilmesinden sonra, İcra ve İflas Kanunu’nda öngörülen suçların bu düzenlemeye aykırılık teşkil edip etmeyeceği gerek uygulama, gerek doktrinde tartışmaya yol açmıştır. Bunun yanında, mahkemelerde görülmekte olan derdest bir çok davada, İcra ve İflas Kanunu'ndaki çeşitli ceza hükümlerinin Anayasa'nın bu hükmüne aykırı olduğu itiraz olarak ileri sürülmüş veya mahkemeler bu hususta re'sen kararlar vermişlerdir68.
Bu hükmün kaynağı, "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye (AİHS) ilişkin, Bu Sözleşmede ve Bu Sözleşmeye Ek Birinci Protokolde Yer Alanlardan Başka, Bazı Hak ve Özgürlükleri Tanıyan 4 Nolu Protokol’dür69. 4 Nolu Protokolün 1. maddesi, “Kimse borç için özgürlüğünden yoksun edilemez” şeklinde düzenlenmiştir70.
4 Nolu Protokolün 1. maddesi için Uzmanlar Komitesince yapılan açıklamaya göre; borç, sözleşmeden doğmuş olmalıdır. Borç için hapis yasağı kanundan doğan borçlar hakkında uygulanmaz. Borçlunun hilesi, kötü niyeti, ödemeyi reddetmesi, ihmali sonucu ödememesi durumlarını kapsamaz. Bu fiiller yasalarda suç olarak nitelendirilmiştir71.
16 Eylül 1963'de imzaya açılan 4 Nolu Protokol 19.10.1992 tarihinde Türkiye adına imzalanmış ve 09.06.1994 tarihinde Bakanlar Kurulu’nca onaylanmıştır. Bu hüküm, 4 Nolu Protokolün 23.02.1994 tarihinde 3975 sayılı Kanun’la onaylanmasının uygun bulunması ve 09.06.1994 tarihinde onaylanması sonucunda 14 Temmuz 1994 gün ve 21990 sayılı RG’de yayımlanarak yürürlüğe girmesinden bu yana kanun değerinde bir hüküm olarak hukukumuzda yürürlükteydi72.
Yukarıda da belirtildiği gibi, bu hüküm 03.01.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun ile 1982 Anayasası’nda yapılan değişiklikle, sözü edilen Kanun’un 15. maddesi ile 1982 Anayasası’nın 38. maddesine eklenmiş, 17.10.2001 gün ve 24556 sayılı mükerrer
68
Ercan, İbrahim, s.19. 69
Feyzioglu-Bildiri, s.16-17; Ercan, İbrahim, s.19. 70
Akıllıoğlu, Tekin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4 No’lu Protokol 1. Maddeye Göre "Borç İçin Hapis Yasağı" Kuralı, AİHS ve Anayasa rn. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar-Panel, Ankara 1 Aralık 2001, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, s. 8.
71
Akıllıoğlu-Bildiri, s.4. 72
Resmi Gazete'de yayımlanarak iç hukukumuzda Anayasa kuralı düzeyine çıkarılmıştır73.
4 Nolu protokolün dışında da, İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesinin 7. maddesinin 7. paragrafında borç nedeniyle kimsenin hapsedilemeyeceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte bu hükmün nafaka borçlarının yerine getirilmesi için adli mahkemelerce verilen tutuklama emirleri bakımından uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır74.
Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 11. maddesinde, “Hiç kimse, yalnız sözleşmeden doğan bir yükümü yerine getirememiş olması nedeniyle hapsedilemez" hükmü bulunmaktadır75.
Gerek 4 numaralı protokolde, gerek diğer uluslar arası sözleşmelerde düzenlenmiş olan, “Hiç kimse yalnız sözleşmeden doğan bir yükümü yerine getirememiş olması nedeniyle hapsedilemez” kuralı, “borç için hapis yasağı” kavramı ile de ifade edilmektedir.
“Yalnız sözleşmeden doğan borç"tan ne anlaşılması gerektiği hususu gerek doktrin, gerek uygulamada tartışılmıştır76. Madde sadece, sözleşmeden doğan borcu korumaktadır. Borç "sözleşmeden" kaynaklanmalıdır77. Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi; satın alma, satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı zamanda sözleşme bir şeyi verme, yapma, yapmama taahhütlerini de içerebilir. Sözleşme, sadece
73
Akıllıoğlu-Bildiri, s.4. 74
Akıllıoğlu-Bildiri, s.3-4.
75 Akıllıoğlu-Bildiri, s.4; Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin(KSHS) 11. maddesi ile 4 Nolu Protokol benzer hükümler taşımakta ise de, 4 Nolu Protokolde, "Kimse borç için özgürlüğünden yoksun edilemez" denilirken, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin (KSHS) 11. maddesi, "Kimse borç için hapsedilemez" ifadesi kullanılmaktadır. Dolayısıyla KSHS güvenceyi sadece hapis cezası ile sınırlarken, 4 Nolu Protokol, hapis dışındaki (kısa süreli bile olsa) tutulma hallerini de kapsamaktadır. Buna karşılık KSHS 4/2.maddesi uyarınca borç için hapsedilmeme olağanüstü hallerde bile askıya alınamaz (Akıllıoğlu-Bildiri, s.8)
76 Meclisteki görüşmeler sırasında Anayasa Komisyonu Başkanı "Bu maddenin dayanağı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün 1. Maddesi, Borçlar Hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezası ile cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yani kendi ihmal ve kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. ancak borçlunun hileyle ve kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir" demiştir(Çolak, Haluk, İcra-İflas Suçları ve Yargılama Usulü, Ankara 2005, s.265-266; Artuç, s.305).
77
özel kişiler arasında değil, kamu kurumları arasında veya kamu kurumuyla özel kişiler arasında da olabilir78.
Maddenin asıl amacı, hiç kimsenin sadece ödeme güçlüğünde olması nedeniyle sözleşmeyle altına girdiği borcunu ödeyememesi durumunda hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemesidir. Maddede açıkça "borcu yerine getirememekten" bahsedilmektedir. Dolayısıyla, borçlu borcunu, ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa bu madde kapsamına girmez. Ayrıca maddede, "yalnızca" terimi geçmektedir. Yani, yalnızca borç sözleşmeden doğunca yerine getirmeyen bu korumadan yararlanabilir.
Sonuç olarak, Anayasa’nın 38'inci maddesine 8’inci fıkra olarak eklenen bu hükümden yararlanabilmek için; ortada bir sözleşme olmalı, sözleşmeden doğan bir borç olmalı ve borçlu da bu borcunu malvarlığının bulunmaması nedeniyle çaresizlikten yerine getiremiyor olması gerekir79.