Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunmak Suçu (İİK.m.338)

1.Genel Olarak

İcra ve İflas Kanunu’nun 06.06.1985 tarih ve 3222 Sayılı Kanun’un 40.maddesi ve 31.05.2005 tarih ve 5358 Sayılı Kanun’un 9.maddesi ile değişiklik yapılmış olan

244

338.maddesi; “Bu Kanuna göre istenen beyanı, hakikate aykırı surette yapan kimse, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Hakkında aciz vesikası alınmış borçlu, asgari ücretin üstünde bir geçim sürdürdüğü, aciz vesikası hamili alacaklının alacağının aciz vesikasına bağlanmasından en geç beş sene içinde müracaatı üzerine sabit olursa, asgari ücretin üstünde kalan gelirlerinden icra tetkik merciinin dörtte birden az olmamak üzere tespit edeceği kısmını merci kararının kesinleşmesinden itibaren en geç bir ay içinde ve aciz vesikasındaki borcun ödenmesine kadar her ay icra dairesine yatırmaya mecburdur. Bu mükellefiyeti yerine getirmeyen borçlu hakkında bir yıla kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra borçlu borcun tamamını veya o tarihe kadar icra veznesine yatırmak zorunda olduğu meblağı öderse tahliye edilir; ödemelerini tekrar keserse, hakkında tazyik hapsine yeniden karar verilir. Ancak, bir borçtan dolayı tazyik hapsinin süresi bir yılı geçemez.

Borçlunun nafaka borçluları dahil üçüncü şahıstan yardım görmesi, asgari ücretin üstünde eline geçen para ve menfaatlerin icra mahkemesi kararı ile belirlenecek kısmını, icra veznesine yatırmak mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

İkinci fıkradaki hükmün tatbikini birden fazla aciz vesikası hamili alacaklı talep

etmiş ise, bunlar talep tarihi sırasıyla öncelik hakkını haizdir” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5358 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, maddenin "1. fıkrasında yer alan "bir aydan altı aya kadar hafif hapis cezası", "üç aydan bir yıla kadar hapis cezası" olarak değiştirilmiştir. Bu suretle, fiil kabahat olmaktan çıkarılıp, suç haline dönüştürülmüştür. Ayrıca, alacaklının şikayet üzerine, borçlunun cezalandırılacağı öngörülmüştür245.

İcra ceza mahkemesince hükmedilecek bu "üç aydan bir yıla kadar hapis cezası", TCK’nun 49/2. maddesine göre "kısa süreli hapis cezası" niteliğinde olacağından, TCK’nun 50/1.maddesinde düzenlenen "seçenek yaptırımlardan” birine çevrilebileceği gibi, aynı Kanunun 51/1. maddesine göre de ertelenebilecektir.

5358 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, maddenin 2 ve 3. fıkraları birleştirilerek düzenlenen yeni 2. fıkradaki yükümlülüğün yerine getirilmemesi

245 _{Uyar, 5358 Sayılı Kanun Değişikliği, s.320.}

karşılığında, yerine getirilmesini sağlamak amacına yönelik olarak icra ceza mahkemesince "bir yıla kadar tazyik hapsine” karar verilmesi öngörülmüştür246.

5358 sayılı Kanun'la bu maddede değişiklik yapılırken, maddenin 2.fıkrasında hatalı olarak "icra tetkik mercii" ve "merci kararı" ifadelerine yer verilmiştir. Bu sözcüklerin "icra mahkemesi" ve "icra mahkemesi kararı" olarak algılanması gerekmektedir.

İcra takibi sırasında borçlunun İİK’nun bazı maddelerine göre kendisine ödeme veya icra emri tebliğ edildikten sonra, beyanlarda bulunması gerekmektedir247. Buna göre;

a.İİK’nun 33.maddesine göre, kendisine icra emri tebliğ edilen borçlu, tebliğden itibaren yedi gün içinde İİK’nun 74.maddesine uygun olacak bir mal beyanında bulunması gerekmektedir.

b.İİK’nun 60.maddesine göre, kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu, senet veya borca karşı, süresinde itiraz etmemiş ise, İİK’nun 74.maddesine uygun olarak bir mal beyanında bulunmak zorundadır.

c.Borçlu, takibe itiraz etmiş olup ta, itiraz kesin veya geçici olarak kaldırılmış ise, bu kararın kendisine tebliğinden itibaren üç gün içinde mal beyanında bulunması gerekir.

d.Borçlu, malı olmadığını bildirmiş veya borcuna yetecek mal göstermemiş veya beyanından kaçınırsa sonradan kazandığı malları kazancında veya gelirinde oluşan artışın yedi gün içinde icra veya iflas dairesine bildirmekle yükümlüdür.(İİK’nun 77. maddesi)

e.Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan takiplerde borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi ve borcuda ödememesi halinde on gün içinde İİK’nun 74. maddesine uygun olarak mal beyanında bulunmak zorundadır.

246 _{Uyar, 5358 Sayılı Kanun Değişikliği, s.320.}

247 _{“1- 8.3.1989 tarihinde yapılan hacze ilişkin tutanak 22.3.1989 havale tarihi ile dosyaya konmuş olup,} bundan sonra 5.4.1989, 3.7.1989, 31.8.1989 ve 6.10.1989 tarihinde İcra Dairesine gelen alacaklı vekilinin, bu tarihlerde suçu öğrenmiş olmasına rağmen, İİK.nun 347. maddesinde yazılı 3 aylık şikayet süresini geçirerek 18.1.1990 tarihinde şikayette bulunduğu gözetilmeden, şikayet hakkının düşürülmesi yerine sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,

2-Kabule göre; sanığa icra emrinin ne zaman tebliğ edildiği araştırılarak, süresinde geçerli bir mal beyanı olup olmadığı saptanmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı kısmen istem gibi (BOZULMASINA)”, 8.C.D., 21.5.1991 T., 1991/4643 E, 1991/5662 K.

İşte, yukarıda sayılmış olan durumlarda borçlunun istenen mal beyanını gerçeğe uygun biçimde yapmaması durumda bu eylemi suç sayılmış ve alacaklının şikayeti üzerine cezalandırılması ön görülmüştür248.

Bu suçun oluşabilmesi için mal beyanının İİK’nun 74. maddesinde gösterilen koşulları taşıması, bildirimin bizzat borçlu tarafından ve gerçeğe aykırı olduğu bilinerek yapılmış olması gerekmektedir. Burada, borçlunun gerçeğe aykırı bildirimi ile alacaklının zarara uğrayıp uğramaması suçun oluşumunda önemli değildir.

Bu suç ile devletin icra organlarının icra işlemleri sırasında yanıltılmasının ve devlete güvenerek bu yola başvuran insanların güvenleri korunmak istemiştir249.

2.Suçun Unsurları

a)Suçun Maddi Unsurları

aa.Borçluya Gönderilen Ödeme veya İcra Emrinde İhtar Bulunmalıdır Gerçeğe aykırı beyanda bulunma suçunun oluşabilmesi için öncelikle, İİK’nun 60/4, 168/6.maddelerine göre borçluya tebliğ edilmiş olan ödeme veya icra emirlerinde, “gerçeğe aykırı beyanda bulunursa hapis cezası ile cezalandırılacağı” ihtarını yapılmış olması gerekir. Ödeme veya icra emirlerinde böyle bir ihtar yoksa, borçlu İİK’nun 338. maddesine göre gerçeğe aykırı beyanında bulunmaktan dolayı cezalandırılamaz250.

bb.Borçlu Usulüne Uygun Olarak Mal Beyanında Bulunmuş Olmalıdır Gerçeğe aykırı bulunmak suçunun oluşabilmesi için bir diğer unsur da; borçlunun usulüne uygun şekilde mal beyanında bulunmuş olmasıdır251. Öncelikle borçlunun İİK’nun 338. maddesine göre cezalandırılması için kanunen mal beyanında

248

İpekçi, (Şerh), s.1352;Çolak, s.87. 249

Artuç/Bıkmaz, s.253. 250

Kuru, s.610; Artuç/Bıkmaz, s.253.

251 _{“Sanığın mal beyanı dilekçesinde borcu karşılar miktarda ve maddi değer ifade eden bir mal} beyanının mevcut olmadığı, geçim kaynaklarını belirtmediği bu durumda süresinde vermiş olduğu mal beyanı dilekçesinin İİK.nun 74. maddesine uygun olmadığı, bu nedenle de gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA”, 17.H.D., 3.2.2005 T., 2004/14116 E, 2005/519 K.

bulunmak zorunda olması gerekir. Borçlu, kanunen mal beyanında bulunmak zorunda olmadığı halde mal beyanında bulunmuş ve bu mal beyanı kanuna aykırı ise, gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak suçu oluşmaz252.

Bunun yanında, borçlunun mal beyanının süresinde olması gerekir. Yargıtay’ın bir kararında belirtildiği üzere, mal beyanı süresinde değil ise, bu durumda zaten İİK’nun 337.maddesinde düzenlenmiş olan mal beyanında bulunmama suçu oluşacağından, İİK’nun 338. maddesindeki gerçeğe aykırı bulunmak suçu oluşmaz253.

Ayrıca, borçlunun süresinde yaptığı mal beyanının İİK’nun 74. maddesine uygun yapılmış bir mal beyanı olması gerekir. Borçlunun verdiği mal beyanı, İİK’nun 74. maddesindeki unsurları kapsamıyorsa, bu durumda Yargıtay’ın bazı kararlarında254 belirtildiği üzere, İİK’nun 338. maddesindeki gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçu değil, diğer şartlar da varsa, İİK’nun 337. maddesinde düzenlenmiş olan mal beyanında bulunmamak suçu oluşur255.

cc.Mal Beyanın Gerçeğe Aykırı Yapılmış Olması Gerekir

Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak suçunun oluşabilmesi için, bir başka unsur da; mal beyanının gerçeğe aykırı yapılmış olması gerekir256. Kural olarak, borçlunun mal beyanında kendisine ait olan mal alacak ve haklarından borcunu karşılar miktarda bildirimde bulunmak zorundadır257. Borçlunun kendisine tebliğ edilmiş olan ödeme veya icra emrinde belirtilen sürede, İİK’nun 74. maddesine göre yaptığı mal beyanında gerçeğe aykırı hususlara yer vermiş ise, İİK’nun 338. maddesindeki suç oluşmuş olacaktır. 252 Artuç/Bıkmaz, s.254. 253 Artuç/Bıkmaz, s.254. 254

“İİK.nun 338. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle sanığın İİK.nun 74. maddesinde belirlenen koşulları taşıyan mal beyanı dilekçesi vermiş olması gerekmektedir. Sanığın icra dosyasına sunmuş olduğu mal beyanı dilekçesi İİK.nun 74. maddesinde aranan koşulları taşımadığından usulüne uygun mal beyanından söz edilemeyeceğinden atılı suç oluşmaz. Mahkemece bu hususun gözardı edilerek beraat yerine yazılı olduğu şekilde mahkumiyete dair hüküm kurulması isabetsiz olduğundan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA”, 16.H.D., 3.2.2005 T., 2004/11588 E, 2005/336 K.

255

Artuç/Bıkmaz, s.254.

256 _{Çolak, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s.79; Tuna, İcra Takibi Suçları, s.804-805.}

257 _{“İcra takibine maruz kalan borçlunun yasal süresi içinde borcu karşılar miktarda malını bildirmesi} yeterli olup sair mal ve alacaklarının bildirmesi zorunluluğunun bulunmaması karşısında sanığın yazılı şekilde gerçeğe aykırı beyanda bulunmaktan mahkumiyetine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA”, 17.H.D., 3.2.2005 T., 2004/14028 E, 2005/583 K.

Borçlu, kanun gereği mal beyanında bulunmak zorunda olduğu halde, “başkasına ait alacak ve hakları kendisine aitmiş gibi gösterir” veya “kendisine ait mal alacak ve hakları gizlerse” bu maddedeki suç oluşmuş olur. Ancak, borçlunun cezalandırılabilmesi için borcunu karşılamaya yetecek mal ve alacakları olduğu halde, borcunu karşılar miktarda mal ve alacak bildirmemesi gerekir258. Borçlu, borcunu ödemeye yetecek miktarda mal, alacak ve hakları bildirmiş ise, artık borçlu diğer bütün malları bildirmediği için cezalandırılamayacaktır. Ayrıca, borçlunun İİK’nun 82. maddesine göre haczi mümkün olmayan malları bildirmemesi suç sayılmaz259.

Borçlunun mal beyanında bildirdiği mal ve hakların satış bedeli takip konusu borcu karşılamaya yetmez ise, borçlunun gerçeğe aykırı mal beyanında cezalandırılabilmesi için borçlunun diğer mal, alacak ve haklarını alacaklıdan kaçırmak, gizlemek kastı ile beyan etmediğinin ispatlanması gerekir260.

Eğer, borçlunun mal beyanından bildirmediği; mal, alacak ve hakları alacaklı tarafından biliniyorsa, bu durumda borçlu İİK’nun 338. maddesine göre cezalandırılamaz. Nitekim Yargıtay bir kararında261 bu hususu vurgulamıştır.

dd.Bizzat Borçlunun Kendisi Mal Beyanında Bulunmuş Olmalıdır

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçunun oluşabilmesi için, gerçeğe aykırı mal beyanının bizzat borçlunun kendisi tarafından yapılmış olması gerekir262. Borçlunun vekili veya kanuni temsilcisi tarafından yapılan gerçeğe aykırı beyandan

258

Uyar, İcra-İflâs Suçları, s.211; Artuç/Bıkmaz, s.255.

259 _{“Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; Ancak hükme dayanak yapılan mal beyanı dilekçesinin} İİK.nun 74. maddesine uygun biçimde düzenlenmemiş olması; Varlıkları açıkça saptanamayan ve haczi kabil olmayan tapusuz taşınmazları bildirmemekten ibaret eylemin gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden beraatı yerine yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA”, 17.H.D., 14.6.2001 T., 2001/4197 E, 2001/4025 K. ;Uyar, İcra-İflâs Suçları, s.211; Artuç/Bıkmaz, s.255.

260

Kuru, s.612; Artuç/Bıkmaz, s.255. 261

“1-Sanığın hissedarı olduğu gayrimenkulün müşteki vekilinin şikayet dilekçesinden önce müşteki tarafça bilindiği ve kayden haciz yapıldığı bu nedenle atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2-Kabule göre de; İİK.nun 354. maddesindeki ihtaratın kısa kararda yazılmayıp, gerekçeli kararda yazılması suretiyle de hükmün karıştırılması, bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA”, 17.H.D., 17.2.2005 T., 2004/11378 E, 2005/1268 K. ;Artuç/Bıkmaz, s.255.

dolayı borçlu cezalandırılamaz263. Bunun yanında, bu gerçeğe aykırı beyandan dolayı vekil veya kanuni temsilci de sorumlu değildir264. Bu husus bir Yargıtay kararında265 açıkça ifade edilmiştir.

ee.Gerçeğe Aykırı Beyandan Dolayı Alacaklının Zarar Görmüş Olması Şart Değildir

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçunun oluşabilmesi için, alacaklının zarar görmüş olması şart değildir. Yani, alacaklının borçlunun gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmasından dolayı zarar görmemiş olması durumunda dahi borçlu, İİK’nun 338. maddesine göre cezalandırabilecektir. İİK’nun 338. maddesinde 3222 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle madde metninden “bu yüzden zarar gören” ibaresi çıkarıldığından, artık suçun oluşabilmesi için alacaklının zarar görmüş olması şart değildir266.

ff.Haciz Belgesi Almış Olan Borçlunun Borcu Ödemediği Halde Asgari Bir Geçim Sürdürmesi Gerekir

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçunun oluşabilmesi için bir diğer unsur, aciz belgesi almış olan borçlunun borcu ödemediği halde asgari bir geçim sürdürmesi gerektiğidir. Borcunu ödemediğinden dolayı, İİK’nun 105/1 ve 143. maddelerine göre aciz belgesi almış olan borçlu şayet aciz belgesi olmasına rağmen borcunu ödemeden asgari ücretin üstünde bir geçim sürdürmesi halinde, yasa koyucu acze düşmüş bir kimsenin bu yaşam seviyesinde yaşamayacağını düşünerek borçlunun kendisine ait mal, alacak ve hakları gizlediğini düşünerek, İİK’nun 338.maddesinin 2. ve devamı fıkralarında bu eylemi suç saymıştır.

Ancak, burada yalnızca acze düşmüş olan borçlunun “asgari ücretin üstünde bir geçim sürdüğünün anlaşılması” suçun oluşması için yeterli değildir. Burada, yasa koyucu alacaklının ön karar almasının istemekte ve şayet ön karar kesinleşince acze

263 _{“İİK.nun 89/1. maddesi uyarınca kendisine haciz ihbarnamesi tebliğ olunan sanık yerine vekilinin} mal beyanında bulunduğu, vekilin beyanından sanığın sorumlu tutulamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde İİK.nun 338. maddesiyle cezalandırılmasına karar verilmiş olması, bozmayı gerektirmiş, sanık vekilinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi (BOZULMASINA)”, 8.C.D., 2.5.1991 T., 1991/2562 E, 1991/4746 K.

264

“Mal beyanında bulunma konusunda özel yetkisi olan vekilin borçlu sanık adına yaptığı beyanın gerçeğe aykırı olması halinde borçlu - sanık sorumlu olamayacağı gibi bu olayda vekilin borca yetecek miktarda mal beyanında bulunması nedeniyle gerçeğe aykırı beyanda bulunması da söz konusu olmadığından şikayetçi vekilinin sübuta yöneltilen takdire ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi (ONANMASINA)”,8.C.D., 28.11.1994 T., 1994/12817 E, 1994/13512 K.

265 _{12.H.D., 08.02.1982 T., 1982/807 E, 1982/703 K.(Uyar, s.211); Artuç/Bıkmaz, s.255.} 266 _{Artuç/Bıkmaz, s.256.}

düşen borçlu bu ön kararın gereklerini yerine getirmezse suçun oluşacağını ön görmektedir. Buna göre, acze düşmüş borçlunun, asgari ücretin üstünde bir geçim sürdüğünü gören aciz belgesi hamili alacaklının alacağının aciz vesikasına bağlanmasından en geç beş sene içinde bu durumun tespiti için icra mahkemesine müracaat ederse, icra mahkemesinde acze düşen ve hakkında aciz belgesi alınan borçlunun asgari ücretin üstünde bir geçim sürdüğünü görürse, icra mahkemesi borçluyu asgari ücretin üstündeki gelirlerinden dörtte birinden az olmamak üzere tespit edeceği kısmının kararın kesinleşmesinden itibaren en geç bir ay içinde ve aciz belgesindeki borcun ödenmesine kadar her ay icra dairesine yatırmasına mahkum eder. İşte icra mahkemesince verilen bu kararın kesinleşmesi üzerine borçlu bu icra mahkemesi kararını yerine getirmezse bu durumda, İİK’nun 338/2 maddesine göre cezalandırılır.

Borçlunun nafaka borçları dahil üçüncü şahıstan yardım görmesi, asgari ücretin üstünde eline geçen para ve menfaatlerin icra mahkemesi kararı ile belirlenecek kısmını, icra veznesine yatırmak zorunluluğunu ortadan kaldırmaz(İİK’nun 338/4)267.

b.Suçun Manevi Unsuru

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Borçlu, mal beyanında bulunurken bilerek ve isteyerek gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmuş olması gerekir268.

3.Suçun Tarafları

a.Suçun Faili

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçunun faili, gerçeğe aykırı beyanda bulunan borçludur269. Ancak bu suçta sadece borçlu değil, yasanın ön gördüğü durumlarda üçüncü kişi de bu suçun faili olabilir. Mesala, İİK’nun 89. maddesine göre haciz ihbarnamesi gönderilen üçüncü kişi bu ihbarnameye süresi içinde itiraz ederse,

267 _{Artuç/Bıkmaz, s.256.}

268

“Borçlu sanık mal beyanı dilekçesinde motorsikletten plaka numarasını "ZS" yerine "ZT" olarak bir harfi yanlış yazmasında suç kastının olmadığı düşünülmeden yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi BOZULMASINA”,16.H.D., 30.5.2002 T., 2002/4761 E, 2002/5696 K.

alacaklı üçüncü kişinin cevabının gerçeğe aykırı olduğunu ispat ederse, üçüncü kişi de bu suçun faili olabilir.

Ayrıca, borçlunun devlet dairelerinin birinden olan alacağı hakkında gönderilen haciz ihbarnamesine karşı gerçeğe aykırı beyanda bulunan memur da, bu suçun faili olabilir. İİK’nun 338/2. maddesindeki durumda sanık, hakkında haciz belgesi alınmış olan borçludur270.

b.Suçun Mağduru

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçunun mağduru, dayanak icra takibinin alacaklı tarafıdır271. Ayrıca, hakkında haciz vesikası alınmış olan borçlunun asgari ücretin üstünde bir hayat sürmesi nedeniyle verilen icra ceza mahkemesi kararına uymama suçundan ise, müşteki borçlu hakkında haciz vesikası almış olan alacaklı veya alacaklılardır.

Elinde haciz vesikası bulunan birden fazla alacaklı, İİK’nun 338/2. maddesine göre, borçlu hakkında şikayette bulunmuş ise, önce şikayette bulunan öncelik hakkını kazanır272.

4.Suçun Takip Usulü

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçu takibi şikayete bağlı bir suçtur. Yani, gerçeğe aykırı beyanda bulunan borçlu hakkında yargılama yapılabilmesi ve borçlu sanığın cezalandırılabilmesi için alacaklının şikayet hakkını kullanması gerekmektedir.

Yapılmış olan şikayetten vazgeçmek mümkündür. Alacaklı, şikayetinden vazgeçer ise, mahkeme şikayetten vazgeçme nedeniyle davanın düşürülmesine karar verecektir.

Alacaklının şikayet hakkını, İİK’nun 347. maddesine göre, süresi içinde kullanması gerekmektedir. Buna göre, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her

270 Artuç/Bıkmaz, s.257. 271 Özkan, s.1347. 272

halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde şikayet hakkı kullanılmaz ise, dava süresinde açılmadığından şikayet hakkının düşürülmesine karar verilecektir273.

Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçu, takibi şikayete bağlı bir suç olduğundan, alacaklının davayı takip etmesi gerekmektedir. Alacaklı duruşmaya gelmez ise, İİK’nun 354.maddesine göre, şikayet hakkı düşer274.

5.Suçun Yaptırımı

Madde metnine bakıldığında, İİK’nun 338. maddesinin 1. fıkrasında, gerçeğe aykırı beyanda bulunan failin, alacaklının şikayeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Burada yargılamayı yapan mahkeme, sanığın suçunu sabit görürse, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verebilecektir.

İİK’nun 338. maddesinin 2. fıkrasında, bir tazyik hapsine yer verilmiştir. Buna göre, maddenin 2.fıkrasındaki yükümlülüklere uymayan borçlu hakkında bir yıla kadar tazyik hapsine karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Maddede yer verilen tazyik hapsinin tanımı, Ceza Muhakemesi Kanununda(CMK) yapılmamıştır. Bilindiği gibi, CMK’nun 2. maddesinde disiplin hapsinin tanımı275 yapılmıştır. Tazyik hapsinin tanımı, disiplin hapsindeki gibi, yapılmamış olmasına rağmen, gerek doktrinde, gerekse uygulamada tazyik hapsinin de, disiplin hapsi gibi; seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan,

273

“1-8.3.1989 tarihinde yapılan hacze ilişkin tutanak 22.3.1989 havale tarihi ile dosyaya konmuş olup, bundan sonra 5.4.1989, 3.7.1989, 31.8.1989 ve 6.10.1989 tarihinde İcra Dairesine gelen alacaklı vekilinin, bu tarihlerde suçu öğrenmiş olmasına rağmen, İİK.nun 347. maddesinde yazılı 3 aylık şikayet süresini geçirerek 18.1.1990 tarihinde şikayette bulunduğu gözetilmeden, şikayet hakkının düşürülmesi yerine sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,

2-Kabule göre; sanığa icra emrinin ne zaman tebliğ edildiği araştırılarak, süresinde geçerli bir mal beyanı olup olmadığı saptanmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı kısmen istem gibi (BOZULMASINA)”, 8.C.D., 21.5.1991 T., 1991/4643 E, 1991/5662 K.

274

Çolak, s.138 275

Disiplin hapsi: Kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapsi ifade eder(CMK.m.1/l).

tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapis olduğu kabul edilmektedir276.

Tazyik hapsinde belli bir cezaya hükmedilmemektedir. Borçlunun belirli bir süreyle hapsen tazyikine karar verilmektedir. Mahkemece, borçlunun hangi yükümlülüğü yerine getirmesi için hapsen tazyikine karar verilmiş ise, mahkemece belirlenmiş süre ile o yükümlülüğünü yerine getirene kadar hapsen tazyikine karar verilecektir277.

Mahkeme tarafından verilmiş olan bu hapsen tazyik kararı, İİK’ nun 351/1. maddesi hükmüne göre tefhim ve tebliğden itibaren yedi gün içinde kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunduğu, Ağır Ceza Mahkemesi’ne itiraz edilebilir. İtiraz üzerine Ağır Ceza Mahkemesi’nin verdiği karar kesindir278.

6.Etkin Pişmanlık

Suçun düzenlenmiş olduğu İİK’nun 338. maddesinin 2.fıkrasında bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, mahkemece verilen ve kesinleşen tazyik