C. İCRA VE İFLAS SUÇLARININ ANAYASAYA UYGUNLUĞU SORUNU
II. İcra ve İflas Kanunu’nda Düzenlenen Bazı Suçların Anayasa’nın 38’inci maddesinin
Olmadıkları
1.Mal Beyanında Bulunmamak Suçu Bakımından
İcra ve İflas Kanunu’nun 337/1.maddesinde, “Müddeti içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlu, alacaklının şikâyeti üzerine, on gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. Alacaklının alacağını karşılayacak miktarda malın haczedilmesi veya borcun ödenmesi hâlinde, bu ceza düşer” hükmü bulunmaktadır80.
Bilindiği gibi, borçlunun mal beyanı vermesinin nedeni, alacaklının alacağını tahsil edebilmesini sağlamaktır. Alacaklının, alacağını tahsil etmek amacıyla borçlunun mallarına haciz koydurabilmesi için borçlunun mallarını bilmesi gerekmektedir. Onun
78
Artuç, s.305; Akıllıoğlu-Bildiri, s.6-7; Çolak, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s.95; Çolak, s.266.
79 Çolak, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s.95; Artuç, s.305; Çolak, s.266. 80
için kanun, borçlunun mal beyanında bulunması yükümlülüğünü getirmiştir. Burada iki ayrı durum vardır. Bunlardan ilki, İİK’nun 337/1.maddesine göre, borçlu süresinde mal beyanında bulunmaz ise, hapis cezası gündeme gelecektir. Bunun sözleşme ile ilgisi bulunmamaktadır.Bundan dolayı Anayasa’nın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olması söz konusu değildir.
İkinci durum ise, İİK’nun 76. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, İİK’nun 76. maddesinde, borçlunun mal beyanında bulununcaya kadar hapsen tazyik edileceği düzenlenmiştir. Burada da, borçlunun alacaklıyı zarara uğratmak kastıyla hareket ettiği varsayılmaktadır. Dolayısıyla, bu hükmün de, Anayasa’nın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olması söz konusu değildir81.
Alman İcra ve İflas hukuku sisteminde de, mal beyanında bulunmayanlara hapis cezası öngörülmektedir. Hatta, Almanya’da hapis süresi altı aydır. Almanya’da 1994 yılında, Medeni Usul Kanunu değiştirilerek 915.maddeye ekleme yapılmıştır. Ayrıca, 1996 yılında çıkarılan bir yönetmelikle, mal beyanında bulunmayan boçluların listelerinin çıkarılarak ilan edilmesi ve bu kişilerin itibarlarının zedelenmesi uygulaması yapılmaya başlanmıştır82. Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Almanya’da, mal beyanında bulunmayan borçlular bakımından hapis cezası öngörülmekte ve bizim kanunlarımızdan daha ağır sonuçlar doğurabilecek düzenlemeler bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, İİK’nun 74, 75 ve 337. maddelerinde düzenlenen mal beyanında bulunmama suçunun Anayasa’nın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olup olmadığı konusunda; bu konuda benzer düzenlemelerin başka hukuk sistemlerinde de bulunduğuna ilişkin çeşitli kaynaklara atıf yaptıktan sonra, söz konusu suç ile korunmak istenen hukuki yararın borcun ödenmesi olmayıp, kanun hükmüne uyulmasının sağlanması suretiyle, cebri icranın etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanmasına ilişkin kamu otoritesi olduğunu, bu nedenle, belirtilen suçun sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi ile ilgisi bulunmadığına karar vermiştir83.
81
Yılmaz, Ejder, AİHS ve Anayasa m. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar-Panel, Ankara 1 Aralık 2001, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, s. 72.
82 Yılmaz-Panel, s. 72. 83
Ercan, İbrahim, s.20; CGK’nun 22.02.2002 T. ve 2002/17-298 E., 2002/2 K.(YKD, Y.2002, S.4, s.604 vd.).
Üzerinde çalıştığımız İcra ve İflas Kanunu hükümlerinin Anayasa’nın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olup olmadığı hususunda Anayasa Mahkemesi de karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu hükümlerin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir84.
Anayasa Mahkemesi, İİK’nun 337. maddesine göre, süresi içerisinde mal beyanında bulunmayanın cezalandırılmasına ilişkin hükmün Anayasa’nın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olmadığı yönündeki kararının85 gerekçesini şu şekilde ortaya koymuştur; "Bu suçun konusu, cebri icra işlemlerinin yürütülmesi sırasında borçluya yasa ile getirilen bir yükümlülüktür. Nitekim bu husus, mal beyanında bulunmama suçunu konu alan 11.12.1957 tarih, l6/28 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, ‘prensip itibariyle İcra ve İflas Kanunu’na vazolunun cezai hükümler borçluyu kanun emirlerine itaate mecbur etmek ve dolayısıyla alacaklının hakkını kolayca istihsal eylemek için bir nevi müeyyideden ibarettir’ şeklinde açıklanmıştır. İtiraz konusu düzenlenen suç konusu eylem, Anayasa’nın 38'inci maddesinin 8'inci fıkrasında sözü edilen, doğrudan sözleşmenin yükümlülüğünün yerine getirilememesi olmayıp, kanunla getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmemesidir. Bununla korunmak istenen hukuki yarar, yasa hükmüne uymak suretiyle cebri icranı etkin bir şekilde yürütülerek kamu otoritesinin sağlanmasıdır. Bu nedenlerle kural, Anayasanın 38'inci maddesinin 8'inci fıkrasına aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir86."
Kanaatimizce, gerek Anayasa Mahkemesinin, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararlarında ortaya konulan görüşler son derece yerindedir. Mal beyanında bulunmaya ilişkin bu hükümlerin amacı, alacaklının alacağını tahsil edebilmesi için borçluya kanunen getirilmiş bir yükümlülüktür. Mal beyanında bulunmayan borçluyu hapis ile cezalandırmada alacaklı ile borçlu arasındaki sözleşmenin hiçbir etkisi yoktur. Bu yükümlülük kanunla yüklenmiş bir yükümlülüktür. Dolayısıyla, biz de, mal beyanında bulunmama suçunun Anayasanın 38'inci maddesinin 8'inci fıkrasına aykırı olmadığı görüşündeyiz.
84
Ercan, İbrahim, s.22; Çolak, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s.95. 85
Anayasa Mahkemesi’nin 21.11.2002 T. ve 2001/415 E., 2002/166 K. sayılı kararı (28.02.2003 tarihli Resmi Gazete), (Çolak, s.271-272).
2.Gerçeğe Aykırı Mal Beyanında Bulunmak Suçu Bakımından
Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak suçu, İcra ve İflas Kanunu’nun 338/1.maddesinde, “Bu Kanuna göre istenen beyanı, hakikate aykırı surette yapan kimse, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.
İİK’nun 338/1. maddesinde düzenlenmiş olan bu suç için de, Anayasanın 38'inci maddesinin 8'inci fıkrasına aykırılığı hususu tartışılmış ve yargı kararlarına konu olmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, İİK’nun 338/1. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma suçunun Anayasanın 38'inci maddesinin 8'inci fıkrasına aykırı olup olmadığı konusunda ise; "... bu suçun, yasadan kaynaklanan bir yükümlülüğün yasadaki koşullara uygun ancak gerçeğe aykırı biçimde yerine getirilmesi suretiyle işlenen kusur sorumluluğuna dayanan bir suç olduğu, bu suçla korunmak istenen hukuki yararın kamu güveni olduğu ve eylem neticesinde alacaklının zarara uğrayıp uğramamasının da suçun oluşumunda etkisinin bulunmadığı dikkate alındığında bu suçun yalnızca sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi olarak nitelendirilmesi olanaksızdır. Dolayısıyla, İİK’nun 338/1.maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma suçu, Anayasa'nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile eklenen 9. fıkrada öngörülen ve kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırma yetkisini sınırlayan yasak kapsamında değerlendiremez" şeklinde karar vermiştir87.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, benzer kararlarında88 da, İİK’nun 338. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak suçunun Anayasanın 38'inci maddesinin 8'inci fıkrasına aykırı olmadığı sonucuna varmıştır89.
Anayasa Mahkemesi, İİK’nun 338. maddesi ile ilgili olarak da, gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma, yasal yükümlülüğünün, yasadaki koşullara uygun ancak hakikate aykırı biçimde yerine getirilmesi suretiyle işlenen bir suç olup, yalnızca
87
Ercan, İbrahim, s.20; CGK’nun 29.01.2002 tarih ve 2001/17.HD-407 E., 2002/133 K.(YKD, Y.2002, S.4, s.614 vd.)
88
CGK’nun 29.01.2002 tarih ve 2001/17.HD-295 E., 2002/14 K.(YKD, Y.2002, S.8, s.1242 vd). 89 Ercan, İbrahim, s.22.
sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi olmadığını, bu nedenle, hükmün Anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir90.
Kanaatimizce, gerek Anayasa Mahkemesinin, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yukarıda anılan kararları son derece isabetlidir. İİK’nun 338/1. maddesi ile korunmak istenen hukuki yarar, kamu güvenidir. Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunan borçluyu hapis ile cezalandırmada alacaklı ile borçlu arasındaki sözleşmenin hiçbir etkisi yoktur. Bu yükümlülük kanunla yüklenmiş bir yükümlülüktür. Dolayısıyla, biz de, gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma suçunun Anayasanın 38'inci maddesinin 8'inci fıkrasına aykırı olmadığı görüşündeyiz.
3.Taahhüdü İhlal Suçu Bakımından
Taahüdü ihlal suçu, İcra ve İflas Kanunu’nun 340.maddesinde, “111’inci madde mucibince veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra borçlu borcun tamamını veya o tarihe kadar icra veznesine yatırmak zorunda olduğu meblağı öderse tahliye edilir; ödemelerini tekrar keserse, hakkında tazyik hapsine yeniden karar verilir. Ancak, bir borçtan dolayı tazyik hapsinin süresi üç ayı geçemez” şeklinde düzenlenmiştir91.
Maddede, birbirinden nitelik itibariyle farklı iki ödeme şartı bulunmaktadır. Bunlardan ilki, İİK’nun 111. maddesine dayanan ödeme şartıdır. İİK’nun 111/1. maddesi uyarınca borcun takside bağlanması, borçlunun icra dairesine sunacağı tek taraflı bir irade beyanıyla olur. Borcun takside bağlanması ve icranın durması için alacaklının, borçlunun bu yoldaki teklifine rıza göstermesi gerekmez. Borçlunun borca yetecek kadar malı haczedilmişse ve borçlu, borcun takside bağlanması talebini alacaklının satış talebinden önce yapmışsa, borç, takside bağlanır92. Dolayısıyla İİK’nun 111. maddesine dayanan ödeme şartı. bir sözleşmeden kaynaklanmamaktadır. Bu itibarla, ödeme şartına uymayan, yani, taahhüdünü ihlal eden borçluya İİK’nun
90
Anayasa Mahkemesi’nin 21.11.2002 tarih ve 2001/415 E., 2002/166 K. sayılı kararı (28.02.2003 tarihli Resmi Gazete) (Çolak, s.272); Çolak, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s.96.
91 Feyzioglu-Bildiri, s. 31. 92
Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, İcra ve İflâs Hukuku, Ders Kitabı, 19. Bası, Ankara 2005, s.341 vd.
340.maddesi gereğince hapis cezası uygulanması, Anayasa’nın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasının getirdiği yasak kapsamında değerlendirilemez93.
İİK’nun 340. maddesindeki ikinci ödeme şartı, borçlu ile alacaklının, kural olarak, borçlunun borca yeter miktarda malı haczedilmeden önce yaptıkları bir anlaşmadan kaynaklanan ödeme şartıdır94. Bu anlaşma, bir özel hukuk sözleşmesi niteliğindedir. Çünkü borçlu ve alacaklının karşılıklı rızalarıyla yapılmaktadır95. Anlaşmanın icra dairesine sunulması ve icra müdürünün de imzasının alınması, tevsikle ilgili bir konudur. Bu durumda bu ikinci durumda, ödeme şartına uymayan, yani, taahhüdünü ihlal eden borçluya İİK’nun 340.maddesi gereğince hapis cezası uygulanması, Anayasa’nın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırılığı söz konusu olabilecektir96. Bu hususu gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gerek Anayasa Mahkemesi vermiş oldukları kararlar ile çözüme bağlamışlardır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında97, İİK m. 340'da düzenlenen taahhüdü ihlal suçu ile ilgili olarak da, hacizden önce yapılan taksitle ödeme anlaşması ile hacizden sonra yapılan taksitle ödeme anlaşması, başka bir ifade ile alacaklının muvafakati ile yapılan taksitle ödeme anlaşması ile alacaklının muvafakati aranmadan yapılan taksitle ödeme anlaşması arasında ayrım yapmıştır. Alacaklının muvafakati ile yapılan taksitle ödeme anlaşmasını Genel Kurul, Anayasa’nın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasında öngörülen bir sözleşme olarak değerlendirmiş; dolayısıyla sanığa bu durumda ceza verilebilmesi için, sanığın borcunu hangi nedenle veya nedenlerle yerine getirmediğinin araştırılması gerektiğine karar vermiştir. Buna karşılık, alacaklının muvafakati olmaksızın yapılan taksitle ödeme anlaşması gereğince yapılan ödeme taahhüdünün, sözleşmeden değil, kanundan kaynaklandığına, burada alacaklının muvafakatine gerek bulunmadığına, bu nedenle, borçlunun ödeme şartını ihlalinin hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasının Anayasa'nın sözü edilen hükmüne aykırı olmadığına karar vermiştir.
93 Feyzioglu-Bildiri, s. 31.
94
Bu durumda, İİK’nun 340. maddesindeki tahhüdü ihlal suçunun oluşabilmesi için, taksitle ödeme teklifinin alacaklı tarafından Kabul edilmesi ve bunun bir kabul muhtırası ile borçluya bildirilmesi gerekir, (Kuru/Arslan/Yılmaz, s.339).
95
Kuru/Arslan/Yılmaz, s.338 vd. ; Muşul, Timuçin, Teorik ve Uygulamalı İcra ve İflas Hukuku I, İcra Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2001, s.896 vd.
96
Feyzioglu-Bildiri, s. 31. 97
CGK’nun 22.01.2002 tarih ve 2001/17.HD-294 E., 2002/1 K.(YKD, Y.2002, S.3, s.451 vd. (Ercan, İbrahim, s.21).
Yukarıdaki karara karşı yazılan muhalefet şerhinde ise, gerek alacaklının muvafakati ile, gerekse alacaklının muvafakati aranmadan yapılan taksitle ödeme anlaşması çerçevesinde, borçlunun taahhüt ettiği ödemeyi gerçekleştirememesinin cezalandırılmasının Anayasa’nın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı olmadığı belirtilmiştir. Bu görüş sahipleri, düşüncelerine gerekçe olarak, alacaklının muvafakati ile kararlaştırılan ödeme şartı da, geçerli ve kesinleşen icra takibi esnasında yapıldığını, bu nedenle araya kamu otoritesinin girdiğini, dolayısıyla yükümlülüğün sadece sözleşmeden kaynaklandığının ileri sürülemeyeceğini göstermişlerdir98.
Anayasa Mahkemesi de bir kararında99, “İİK’nun 340. maddesi ile ilgili olarak, söz konusu kuralın doğrudan sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi olmadığını, bu kuralın temel amacının, kamu otoritesince yürütülen cebri icranın etkinliğinin sağlanması olduğunu, bu nedenle Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmetti. Mahkeme ayrıca, bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun çoğunluk görüşüne itibar etmeyerek, hem alacaklının muvafakati ile, hem de alacaklının muvafakati olmadan yapılan taksitle ödeme taahhüdünün ihlalinin Anayasa'ya aykırı olmadığına” karar vermiştir100.
İcra ve İflas Kanunu'nda düzenlenen cezaların, Anayasa’nın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı olup olmadığı hususu, doktrinde de tartışma konusu olmuştur. Bu hususta yazarlar arasında farklı düşünceler savunulmuştur. Bu hususta doktrinde ortaya çıkan ortak görüş, İcra ve iflas Kanunu'nda öngörülen suç ve cezaların Anayasa'nın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı olmadığıdır. Bu görüşü savunan yazarların düşüncelerine göre; sözü edilen suç ve cezaların doğrudan doğruya sözleşmeden değil, kanundan doğmaktadır ve ayrıca, birçok Avrupa ülkesinde de bizdekilere benzer suç ve cezalar bulunmaktadır101. Bununla birlikte, İcra ve İflas Kanunu m. 340'da öngörülen alacaklının muvafakati ile yapılan taksitle ödeme anlaşmasının Anayasa'nın anılan hükmüne aykırılığı konusunda doktrinde de tereddüt yaşanmıştır. Ancak, sonuçta
98 CGK’nun 22.01.2002 tarih ve 2001/17.HD-294 E., 2002/1 K.(YKD, Y.2002, S.3, s.460 (Ercan, İbrahim, s.21).
99 AYM’nin 21.11.2002 tarih ve 2001/415 E., 2002/166 K. sayılı kararı (28.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır) (Çolak, s.272-273).
100 Çolak, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, s.96. 101
Bu görüşler için bkz., Yılmaz-Panel, s. 71-73, Bozer, Ali, AİHS ve Anayasa m. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Bildiriler-Tartışmalar-Panel, Ankara 1 Aralık 2001, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları; s. 81-82, Feyzioglu-Bildiri, s. 30.
burada da, borçlunun cezalandırılabilmesi için, makbul bir sebep olmaksızın taksitle ödeme taahhüdünü ihlal etmesi gerektiğinden, bu şartların gerçekleşmesi halinde borçlunun cezalandırılmasının Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiştir102.
Kanaatimizce, 1982 Anayasası'nda yapılan değişiklikle Anayasa’ya 38’inci maddesinin 8’inci fıkrası olarak eklenen "hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ile ddoğrudan doğruya sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden dolayı verilen hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler Anayasa’ya aykırı olacaktır. Buna karşılık, ihlali cezalandırılan yükümlülük, doğrudan doğruya sözleşmeden doğmuyor, araya başka bir otorite giriyorsa veya yükümlülük kanundan doğuyorsa, bunun sonucunda verilen hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler Anayasa’ya aykırı olmayacaktır. Çünkü devletin, toplumsal barışı tesis etmek gibi bir görevi de bulunmaktadır. Devletin bu görevi etkin bir şekilde yerine getirmesi için, bazı tedbirlere başvurma ihtiyacı vardır. İşte, icra hukukunda öngörülen bu tedbirler bu amaca yöneliktir.