Katılım Bankalarının genel özelliklerini ele aldığımızda banka statüsüne sahip olmaları, faaliyetlerinde faize yer vermemeleri ve güven kurumu anlayışı şeklinde üç temel başlık üzerine kuruldur.
3.4.1. Banka Statüsüne Sahip Olmaları
Aralık 1999 tarihine kadar Bakanlar Kurulu kârarıyla, “Özel Finans Kurumu” adı altında faaliyet gösteren katılım bankaları, mevcut çalışma prensiplerini
korumuştur. 19.12.1999 tarih ve 23911 sayılı RG.’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4491 sayılı, Bankalar Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile su anda mülga olan 4389 sayılı Bankalar Kanunu kapsamına alınmıştır. 4389 sayılı mülga Bankalar Kanunu’nun “Tanımlar” baslıklı 2. maddesi çerçevesinde banka; “Bu Kanuna göre banka adı altında Türkiye’de kurulan kuruluşlar ile yurtdışında kurulu bankaların Türkiye’deki şubeleri” seklinde tanımlanmaktaydı. Bu nedenle doktrinde, katılım bankalarının (ÖFK’ların) 4389 sayılı Kanunun 20. Maddesinde sayılan ve katılım bankalarına özgü faaliyetlerden kaynaklanan istisnai düzenlemeler dışında 4389 sayılı Kanunun tüm maddelerine tabi olmakla beraber hiçbir şekilde bankaya dönüşmedikleri ileri sürülmekteydi (Aktaran: Atılgan, 2009: 11).
Mali sektörün bütününü bir çatı altında toplamayı amaçlayan ve 19.10.2005 tarihinde TBMM’ce kabul edilip 01.11.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren yeni 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile özel finans kurumlarının adı "katılım bankaları" olarak değiştirilmiş ve banka tanımı katılım bankalarını da içerecek şekilde düzenlenmiştir. Önceki yasa döneminde 20. maddenin mevcudiyetine rağmen banka tanımlaması içinde yer almaması hasebiyle nitelikleri konusunda uygulamada ortaya çıkan birtakım problemlerin farklı nitelendirmelerin ve görüşlerin 5411 sayılı yasayla artık ortadan kalktığı söylenebilecektir. Katılım bankaları hukuken banka niteliğini haiz olmalarına rağmen, bankaların temel kârakteristik özelliği olan faiz vermeyi vaat ederek mevduat toplamak ve faiz kârşılığında kredi vermek işlemini yapmamaktadırlar. Nitekim 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 4. maddesinde katılım bankalarının “mevduat kabulü” faaliyetini gerçekleştiremeyeceği tasrih edilmiştir. Ve yine katılım bankalarının kendine özgü faaliyetleri de açık bir şekilde 5411 sayılı Kanun kapsamında yer almıştır (Aktaran: Tok, 2006: 22).
3.4.2. Faaliyetlerde Faize Yer Verilmemesi
Katılım bankaları, gerek din açısından gerekse çeşitli nedenlerle faiz algısına sıcak bakmayan kişi ve kurumların tasarruflarını atıl olarak bekletmelerinin önüne
geçmek ve bu tasarrufların ekonomiye kazandırılmasını sağlamak amacıyla emek – sermaye ortaklığı esasına dayalı olarak faaliyette bulunurlar.
Katılım bankalarını kendine özgü kılan ve kendilerini faiz vermeyi taahhüt ederek mevduat toplayan ve faiz kârşılığında kredi veren bankalardan ayıran niteliği, faiz alıp vermemeleri yani “faizsiz bankacılık” yapmalarıdır. Uygulamada da bu kurumlara “faizsiz banka” ve yaptıkları faaliyete de “faizsiz bankacılık” denilmektedir (Tok, 2006: 23).
Katılım bankaları; modern bankaların sunmuş oldukları klasik banka işlemleri olan teminat mektubu işlemleri, ithalat akreditifi açılması, çek kârnesi verilmesi, çek ve senetlerin tahsile alınması, döviz alım satım işlemleri, yurt içi ve yurt dışı havale ve transfer işlemleri ve diğer kambiyo, seyahat çeki verilmesi, kiralık kasa işlemleri, sigorta aracılık işlemleri, fatura tahsilâtı gibi hizmetlerin tamamını vermektedirler. Bölüm 3.5’ de daha detaylı incelenecek olan kendine has fon toplama ve fon kullandırma faaliyetlerinde de bulunmaktadırlar.
Teorik olarak sağladıkları kaynaklara faiz ödememeleri ve kullandırdıkları kaynak için müşterilerinden faiz tahsil etmemeleri katılım bankalarının temel özelliğidir. Hukuken parasını nakit olarak ödünç veren kişinin, parasından yoksun kalması nedeniyle yoksun kaldığı süre için kendisine ödenen bir kârşılık olarak nitelendirilebilecek faiz, İslam dininin öngördüğü faiz tanımıyla belli noktalarda örtüşmekte, belli noktalarda ise farklı olarak algılanabilmektedir (Atılgan, 2009: 13).
Faizsiz çalışma esasına dayalı kâr payı ise, taraflarca belirlenen vadeye kadar ticari veya sınai bir ekonomik faaliyette kullanılan anaparanın elde ettiği kârın vadesi geldiğinde anlaşılan oranda taraflara dağıtılan kısmıdır. Tasarruf sahibinin Katılım Bankalarına yatırdığı para, bu kurumlarca sağlam ve verimli projelerde kullanılmak üzere yatırımcılara piyasa şartları içerisinde oluşan kâr oranları ile belirli bir vade için kullandırılır. Vade sonunda elde edilen getiri, yani kâr, % 80’i tasarruf sahibine, % 20’si kuruma olmak üzere dağıtılır. Görüldüğü gibi, faizin aksine kâr payı esasına göre çalışan sistemde anaparanın vade geldiğinde ne kadar kazandıracağı belirli değildir. Kaldı ki, kredilendirilen projelerden zarar edilmesi de ihtimal dâhilindedir. Faizli sistemde ise bu mümkün değildir, vade geldiğinde önceden taahhüt edilen tutar mutlaka anapara sahibine ödenmelidir. Kısaca ve basitçe belirtmek gerekirse, kâr
payı ile faiz arasındaki temel fark, faizde anaparanın vade sonundaki kazancı taahhüt edilirken, kâr payında kazancın destek verilen projelerin verimliliğine göre oluşmasıdır (Türkiye Finans, 2011).
Katılım bankalarının sunduğu üretim desteği (murabaha) fon kullandırma yönteminde, isletmeler için gerekli ham ve yarı mamul maddeler, makine teçhizat ve taşıt araçları müşterinin talebi üzerine, katılım bankası tarafından üçüncü şahıslardan peşin olarak alınmakta ve müşteriye vadeli olarak satılmaktadır. Burada malın alış fiyatı ile satış fiyatı arasındaki fark ya da vade farkı, faiz değil ticaret kârıdır. Çünkü bu işlemde alım satıma konu olan para değil, maldır. Buradaki vade farkının, diğer bankalardaki faiz oranları civarında seyretmesi de, murabaha işlemine faizli işlem niteliği kazandırmamaktadır. Neticede, katılım bankaları da, bankalarla aynı piyasada, piyasa koşulları ile risklerini göz önüne alarak faaliyet göstermektedirler. Yani piyasa riski hem katılım bankaları hem de mevduat bankaları için müşterektir (Atılgan, 2009: 13).
Örneğin para borcunda temerrüt halinde, İslam dini reel zararın telafisine yönelik tazminatı gecikme tazminatı olarak nitelendirip faiz olarak görmezken, hukukumuzda bu tazminat “temerrüt faizi” olarak tavsif edilmektedir (Döndüren, 1993: 379).
3.4.3. Güven Kurumu Anlayışı
Finansal sistem içerisinde yer alan katılım bankaları da mevduat bankaları gibi “güven kurumu” niteliğini haiz kurumlar olarak değerlendirilebilir. TDK’ nın hazırladığı Türkçe Sözlükte; “ korku, çekinme ve kuşku duymadan inanma ve bağlanma duygusu, itimat” olarak tarif edilen güven kavramı, ticaret hayatının vazgeçilmez ve önemli kavramlarındandır (Tosun, 1990: 169 vd.).
Paralarını işletmek isteyen yatırımcılar, servetlerini ancak kesinlikle güven veren kişi ya da kurumlara vermek isterler (Yüksel vd., 2004: 10).
Bankaların güven kurulusuna sahip olmaları hasebiyle kanundan ya da uygulamadan kaynaklanan bazı ağırlaştırılmış sorumluluk halleri vardır. Bu
meyanda, bankaların Borçlar Kanunu m. 99 anlamında imtiyaza dayalı olarak faaliyet göstermeleri nedeniyle hafif kusurdan sorumlu olma hakkının sınırlandırılması, bankaların basiretli bir işadamı gibi davranma yükümlülüğünün yani özen borcunun güven kurumu niteliğine uygun olarak daha yoğun bir şekilde belirlenmesi yani ağırlaştırılması ve çek muhatabı olarak bankanın sorumluluğunun belli konseptlerde ağırlaşması hususları zikredilebilir (Battal, 2001: 8-9).
Bankaların güven kurumu olmaları belli konularda kanun koyucunun emredici düzenlemelerle sisteme müdahale etmesini ve böylece bankalarla hukuki iliksiye girecek olan müşterilerin kendilerine zarar verilmeyeceği ve haksızlık yapılmayacağına olan güvenle hareket etmelerini sonuçlamaktadır. Bu çerçevede banka hukukunu oluşturan hükümler, içerdiği düzen normları ile emredici nitelikte olup, güven ve dürüstlük kuralları ile özdeşleşmiştir. Bankaların güvenilir bir ticari isletme olması banka hukukunun amacıdır. Bu nedenle bankalar, müşterileriyle olan ilişkilerinde, güvenilir olmanın gereği olarak yasal kurallara, ticari örf ve adete ve objektif iyi niyet kurallarına uygun davranmaya özen göstermek zorundadırlar (Kostakoğlu, 2006: 2).
Netice olarak katılım bankalarının kurumsal yapıları ve faaliyetleri nedeniyle güven kurumu sayılmaları son derece doğaldır. Ve yine katılım bankalarındaki katılım fonları kâr ve zarara katılma esasına dayalı olsa da, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 63. md.’deki “Kredi kuruluşları nezlerindeki tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonları, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edilir.” Hükmü çerçevesinde gerçek kişilere ait olan katılım bankaları nezdinde ki özel cari hesap ve katılma hesaplarında yer alan paralar, 63.md.’deki koşullar altında TMSF’nin güvencesi altına alınmıştır (Aktaran: Tok, 2006: 27).