Kamu Malları Üzerinde Mülkiyetin Olduğu Görüşü

Günümüzde idarenin kamu malları üzerinde mülkiyet hakkı bulunmadığı görüşü değişmiştir. Her ne kadar idarenin kamu malları üzerinde bir koruma ve gözetim yetkisi ve bu nedenle kamu mülkiyeti yetkisi bulunduğu ileri sürülse de, artık yeni görüşlere göre idare ile kamu malları arasında kamu mülkiyeti ilişkisi olduğu kabul edilmektedir (Giritli vd 2001: s.851; Yıldırım ve Karan, 2009: s.497). Kamusal mülkiyetin ne olduğu, tanımı amacı bakımından kamu malları üzerinde mülkiyetin olduğu, kamu tüzel kişilerinin kamu mallarından zaman zaman yararlandığı, gelir elde ettiği, tahsis kararını kaldırarak tasarrufta bulunduğu dikkate alındığında mülkiyet hakkı bulunduğu görüşünün kamu mallarıyla ilgili bazı sorunların çözümünde yardımcı olabileceği ileri sürülmüştür (Sancakdar, 2012: s.85). Buna göre kamu malı niteliği bir malın mülkiyetinin kamuda olmasını ifade etmektedir. Mülkiyetin kamu kurum ve kuruluşlarına ait olması nedeniyle bu mallar üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi kamunun yani idarenin elindedir (Çolak, 2009: s.6).

2.2.2.1. İdarenin Kamu Hukuku Kuralarına Tabi Bir Kamu Mülkiyeti Olduğu Görüşü

Bu görüşe göre, idarenin kamu malları üzerinde mülkiyet hakkı bulunmakta ve bu mülkiyet türü de idarîdir46_{(Kırbaş, 1988: s.35; Gözübüyük ve Tan, 2011: s.678).} Kamu tüzel kişilerinin kamu malları üzerinde sahip olduğu mülkiyet özel mülkiyetten oldukça farklıdır. Örneğin bu mülkiyet türünde, devir ve ferağ yasağı, haczedilmezdik yasağı gibi özellikler söz konusudur47_{. Buna göre idare kamu malları} üzerinde malın tahsis amacıyla sınırlandırılmış kamu hukukundan doğan bir mülkiyet hakkına sahiptir (Düren, 1975: s.47).

46 _{Bu konuda Gülan, devletin hüküm ve tasarrufu altında olma ifadesinden yola çıkarak, bunun her}

kanun bakımından ayrı bir inceleme yapılması gerektiğini ve kanunda amaçlanan işlevine uygun olarak tespit edilecek anlam ve kapsamına göre devletin hüküm ve tasarrufu altında olmayı yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir (Gülan,1999: s. 89).

47 _{Kamu mülkiyeti özel mülkiyetin içermediği birçok özelliği içermektedir; kamu mallarının}

edinilmesi tek taraflı gibi üstün yetkilere sahip olunulması, kamu mallarının sınırlarının idare tarafından tek taraflı işlemle belirlenebilmesi, kamu malına komşu mallara idari irtifaklar yüklenebilmesi vb. (Gülan,1999: s. 93).

İdari mülkiyet ya da kamu mülkiyeti adı verilen bu mülkiyet türünde aslında, bir özel hukuk kurumu olan mülkiyete bazı bakımlardan kamu kurumlarının uygulanması onu ortadan kaldırmaz, olsa olsa kamu mülkiyeti haline getirir (Gülan, 1999: s.92).

İdare kamu malları üzerinde malın tahsis amacıyla sınırlanmış kamu hukukundan doğan bir mülkiyet hakkına sahiptir. İdare kamu mallarının niteliklerini bozmamak, tahsisi yönlerini değiştirmemek ve bunlardan kamunun kullanma ve yararlanmasını ortadan kaldırmamak şartıyla malik gibi yararlanır (Düren, 1975: s.47-48; Sancakdar, 2012: s.86).

Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararında kamu mülkiyetini özel mülkiyet gibi düşündüğünü belirtmiştir. Kararda şöyle denmiştir; “Anayasa'nın 35. maddesindeki mülkiyet hakkıyla ilgili korumanın, kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirip düzenlenmesi kaçınılmazdır. Bu nedenle, özel teşebbüslerin devletleştirilmesinde olduğu gibi kamu varlıklarının özelleştirilmesinde de yetki, yasama organınındır. Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin de koruyucusu olmasının doğal sonucudur”, ancak karşı oy yazısında ise “Kişilerin mülkiyet ve miras hakkını koruma altına alan Anayasa'nın 35. maddesi de KHK konusu olamayacak konular arasındadır.

35. maddede korunan kişilerin mülkiyet hakkı ile kamu mülkiyeti arasında hiçbir ilgi kurulamaz. Anayasa'nın 46. ve 47. maddelerinde düzenlenen kamulaştırma ve devletleştirme 35. maddeye getirilen istisnadır. Zira kamulaştırma ve devletleştirme özel kişilerin mülkünün kamu gücü kullanılarak zorla elinden alınmasıdır. Her iki durumda da kişinin mülkiyet hakkının özü ortadan kaldırıldığı için Anayasa'da özellikle düzenlenmiştir. Aksi halde, kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırma ve devletleştirme yapılamazdı.

Kamulaştırma ve devletleştirme kişinin mülkiyet hakkını doğrudan ilgilendirdiğinden ancak yasa ile düzenlenmesi mümkündür. KHK'lerle düzenlenememesi de kişinin mülkiyet hakkı ile olan bu ilgisi nedeniyledir.

Kamu mülkiyet hakkı ile kişinin mülkiyet hakkı arasında 35. maddeye göre parelellik kurmak mümkün değildir. Devlet Anayasa'da belirtilen ilke ve sınırlamalara bağlı kalmak koşulu ile mülkünü devredebilir. Bu uygulamaları yasa ile yapabileceği gibi yöntemince çıkarılacak yetki yasası ve buna bağlı KHK'lerle de düzenleyebilir. KHK'lerle de özelleştirme uygulaması sırasında görevlilerin uyması

gereken anayasal ilke ve sınırlarının ve diğer koruyucu hükümlerin getirilmesi hiç

kuşkusuz mümkündür”48_.

2.2.2.2. İdarenin Kamu Malları Üzerinde Özel Mülkiyet Hakkı Olduğu ve Tahsisin Kamu Yararına İrtifak Oluşturduğu Görüşü

Bu görüş, idarenin bu malları kullanmasının mümkün olması durumunda malik idare ile irtifak yararlanan idarenin aynı olması eleştirilmiştir (Gülan, 1999: s.78). Kamunun yararlanmasına açık mallar üzerindeki hakkı bir idari irtifak saymaya olanak yoktur. Bu yerlerden kişiler, idarenin izin veya tahsisine gerek olmaksızın yararlanırlar. İdare, kamu gücüne dayanarak bu malları korurken bunlar üzerinde gözetim ve denetim yükümlülüğüne sahip olduğundan gerektiğinde bazı sınırlamalar, yasaklamalar ve yararlanma biçimini belirleyen kurallar öngörebilir.

2.2.2.3. “Karma Hukuki İlişki” ve “Değiştirilmiş Özel Mülkiyet” Görüşü Bu görüşe göre, kamu malları ve kamunun ortak kullanımına açık mallar kural olarak özel hukuk düzenine tabidir. Hem kamu hizmetlerinin kesintisiz yürütülmesinin sağlanması ve özel hukuk hükümlerine göre kamu malının, malikin arzusuna bırakılmasının önlenmesi zorunluluğu vardır. Bu sebeple “değiştirilmiş özel mülkiyet” görüşü ileri sürülmüştür.

Bu görüş uyarınca, kamu malları üzerinde bir özel mülkiyet vardır. Ancak kamu hukukundan doğan fiili hâkimiyet de bulunmaktadır. Bu nedenle kamu malları kullanma ve yararlanma bakımından kamu hukuku kurallarına tabi olmalıdır. Özel hukuk ile kamu hukukunun yarışması halinde ise kamu hukukuna öncelik verilmelidir. Zira fiili hakimiyet kamunun elindedir. Kamu malı üzerinde özel mülkiyetten doğan yetkiler o malın tahsis amacı ile sınırlıdır (Düren,1975:s.58).

Bu görüşe göre, kamu malları üzerinde mülkiyet devir ve temlik edilebilir. Kamu malları üzerinde özel hukuk hükümlerine göre sınırlı ayni haklar da kurulabilir. Ancak malın kamunun ortak yararlanmasına açık olduğu ve kamu hizmetinde kullanılması niteliği devam ettiği sürece üçüncü şahıslar lehine doğan bu ayni haklar ileri sürülemez (Sancakdar, 2012: s.87).

48 _{AYM., 7.7.1994, E. 1994/49, K. 1994/45-2, R.G. 10.09.1994, S. 22047, www.anayasa.gov.tr, (E.T.}

Yukarıda açıklanmaya çalışılan “karma hukuki ilişki” görüşü zamanla değiştirilmiş özel mülkiyet teziyle pekiştirilmeye çalışılmıştır. Bu görüşe göre, kamu malları üzerinde genel olarak özel mülkiyet geçerlidir ve bunlar üzerinde Medeni Kanun kurallarına göre tasarrufta bulunurlar. Ancak bunun yanında bir de kamu hukukundan doğan egemenlik bulunmaktadır. Bu nedenle kamu malları kullanma ve yararlanma alanlarında kamu hukuku kurallarına bağlıdır. Dolayısıyla özel hukuka bağlı olma, malın tahsis amacıyla çatışmadığı sürece geçerli olacaktır.

Bu görüş, özellikle kamunun ortak yararlanmasına sunulmuş malları idarenin özel mülkiyetine tabi mallar olarak saydığı için eleştirilmiştir. Zira bu görüş, idarenin özel mülkiyeti altındaki bu malları devir ve temlik etme, bu mallar üzerlerinde ayni haklar kurma gibi işlemlere konu olabileceğini kabul etmektedirler. Bu durum ise sakıncalı görülmüştür (Zevkliler, ty: s.76-77).

2.2.2.4. Kollektif Mülkiyet Görüşü

Bu görüşe göre, kamu mallarından yararlanma hakkı özel hukuktan doğan bir hak sayılırsa, kişilerin ve toplumun bu mallar üzerindeki yararlanma hakkının kollektif bir mülkiyet sayılması ve toplumun tüm bireylerinin bu mallar üzerinde mülkiyet hakkı bulunmaktadır (Sancakdar, 2012: s.88).

Malik, malın mülkiyetini muhafaza etmekle beraber maldan yararlanmayı üçüncü kişilere bırakmış ise “sosyalist mülkiyet” söz konusudur. Ancak kesin çizgilerle bireysel mülkiyet ve sosyalist mülkiyet ayırımı yapılamaz. Tahsise bağlı olarak; orta malları üzerinde sosyalist mülkiyet, hizmet malları üzerinde idari mülkiyet ve kamunun özel malları üzerinde bireysel mülkiyet olduğu ileri sürülmüştür (Gülan, 1999: s.77).

2.2.3. Kamu Malları Üzerinde İdarenin Mülkiyetle Bekçilik Arasında Bir