Kamu Hizmeti Đmtiyaz Sözleşmeleri

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, kamu hizmetinin özel kişi tarafından kurulmasını ve belli süre işletilmesini veya kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören sözleşmelerdir201. Đmtiyaz sözleşmeleri üç aşamada oluşur. Birincisi, imtiyazcının kuracağı veya işleteceği kamu hizmeti hakkındaki hükümler genel şartname adı altında idare tarafından hazırlanır. Đkincisi, genel şartnameye uygun olarak idarenin kamu gücüne dayanarak sahip olduğu yetkilerin bazılarını imtiyazcıya da tanınır. Örneğin kamulaştırma, geçici işgal, hizmet karşılığı gelir tahsil etme gibi yetkiler tanınır. Üçüncüsü, idarenin imtiyazcıya sağlayacağı mali çıkarlarla ilgili yükümlülüklerini içerir202. Bu tür idari sözleşmelerle, karsı taraf hizmetten yararlananlardan ücret veya bir bedel alarak ve masrafları, kar ve zararı da kendisine ait olmak üzere belli bir kamu hizmetini kurar ve/veya işletir. Bu yöntemde imtiyazı alan özel kişi lehine bir tekel kurulması durumu söz konusudur. Sözleşmenin sonunda kurulan ve işletilen kamu hizmeti tesisi tamamen ve bedelsiz olarak idareye geçer. Devlet adına imtiyaz verme yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Belediyelerde ise bu yetki Belediye Meclisinin kararı ve Đçişleri Bakanlığının onayına tabidir. 1326 sayılı kanun ile yerel yönetimlere imtiyaz verilmesi öngörülmemiş iken 1580 sayılı belediye kanunu bazı belediye hizmetlerinin de imtiyaz suretiyle gördürülmesine olanak tanımıştır. Örnek olarak Özel Halk Otobüsü Đşletmelerini verebiliriz. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında Danıştay görüş belirtir.

Đdare kamu yararının gerektirdiği durumlarda, imtiyaz sözleşmesinin şartlarını tek yanlı olarak değiştireceği gibi, imtiyaz sahibi özel kişinin ağır kusurunun bulunması durumunda veya hiçbir kusuru olmasa dahi kamu hizmetinin gerekleri uyarınca, sözleşmeyi tek yanlı olarak feshetme yetkisine sahiptir. Hizmetten kimin yararlanacağı, hizmet karşılığı alınacak ücret şartnamedeki koşullara uygun biçimde düzenlenir. Đdare imtiyazcıya kamulaştırma isteme, ücret alma, ceza kesme, idarenin bazı araç gereçlerinden yararlanma gibi yetkiler tanıyabilir. Đmtiyazcı kamu hizmetini idarenin iznini almadan başkasına gördüremez veya devredemez203. Çünkü

201

GÜNDAY, Metin, a.g.e., s. 172

202

AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGĐNER, Murat, a.g.e., s.237

203

bu tür sözleşmeler belli koşul ve şartları sağlayan imtiyazcılara bu işi yapmaya layık görüldükleri için bizzat kendilerine verilmiştir.

Ülkemizde kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, Osmanlı Đmparatorluğu döneminde geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Bunun sebebi ise Osmanlı Đmparatorluğunun o dönemlerde mali ve teknik yetersizliği, milli sermaye birikiminin azlığıdır. Bu nedenle pek çok kamu hizmeti yabancı müteşebbislere gördürülmüştür. Buna karşılık, devlet, imtiyaz sahibi yabancı müteşebbislerden bu hizmetlerin yürütülmesinden sağladığı gelirden bir pay almıştır. Cumhuriyetin ilanından sonra, verilmiş olan imtiyazlar satın alma yolu ile kaldırılmış ve yabancı imtiyaz sahiplerinin yürüttükleri hizmetler iktisadi kamu kurumlarına devredilmiştir. Ülkemizde 1950 yılından sonra kamu hizmeti imtiyazları verilmeye başlanmıştır. Kamu hizmeti imtiyazlarından bir kısmı, alışılmışın aksine, kanunla kamu kurumlarına verilmiştir. Örneğin elektrik konusu kanunla Türkiye Elektrik Kurumuna verilmiştir. Kamu hizmeti imtiyazlarından bir kısmı ise, Seyhan ve Kepez Hidro- Elektrik Đşletmelerinde olduğu gibi, idari sözleşmelerle özel kişilere verilmiştir. 1984 yılında çıkarılan 3096 sayılı kanun TEK (Türkiye Elektrik Kurumu) dışında özel hukuk hükümlerine tabi şirket statüsündeki yerli ve yabancı şirketlerin elektrik üretimi, dağıtımı, ticareti ile görevlendirilmesi ile bu hususta imtiyaz sözleşmesi kapsamına alınmıştır. Yap-işlet-devret modeli ilk defa bu kanunla ortaya çıkmıştır204. 1988 yılında çıkan 3465 sayılı kanun ile özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri otoyolların ve yapılmış ve yapılacak olan otoyollar üzerinde yolculuk hizmetleri ile tesislerin yapım, bakım ve işletilmesinde görevlendirilmiştir. Elektrik ve otoyol konusundaki yasaları köprü, baraj, tünel, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi kanalizasyon, haberleşme, demiryolu, otopark, deniz ve hava yolu konularında yap işlet devret modelinin uygulanmasını düzenleyen 3996 sayılı kanun izlemiştir. 3996 sayılı Kanun ile yapılacak sözleşmelerin “imtiyaz

sözleşmesi olmadığı” ve “özel hukuk hükümlerine tabi bulunduğu” belirtilmiştir.Bu

kanunun bu hükümleri Anayasa Mahkemesi’nin 28.06.1995 gün ve E:1994/71, K:1995/23 sayılı kararı ile Anayasanın 155. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir205. Yani Anayasa Mahkemesi bu kararıyla yap-işlet-devret sözleşmesi

204

Bu kanun uyarınca idare tarafından yapılan sözleşme Danıştay tarafından, sözleşmenin imtiyaz olması ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmeden yapılmış olması iptal edilmiştir. (D. 10.Da., 29.04,1993, E:1991/1, K:1993/1752, DD., S.88, s.463)

205

imtiyaz sözleşmesi olarak kabul etmiştir. 4046 sayılı özelleştirme kanunu genel ve katma bütçeli idareler ile döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının KĐT‘ler ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve birimlerinin kullanma hakkını 49 yıllığına işletme hakkı verilmesi, kiralaması, ve diğer yöntemlerle özel kişilere devrini düzenlemektedir206. 4493 sayılı Kanunla elektrik üretim,iletim, dağıtım ve ticareti Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen yöntem ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi kılınmıştır. Bundan böyle 3996 sayılı kanuna göre yapılacak sözleşmeler kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilemeyecektir207. Çünkü imtiyazcı ile idare arasında yapılacak sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı hükme bağlanmıştır.