Đdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri

Đdarenin üstlendiği kamu hizmetlerini özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri aracılığı ile gerçekleştirmek üzere gerek hazırlanış, gerek uygulanış ve gerekse nihai olarak doğuracağı sonuçlar itibariyle Borçlar ve Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olarak yaptığı sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir213. Diğer bir ifade ile idarenin eşit iradesiyle katıldığı ve özel hukuk hükümlerinin uygulandığı sözleşmelerdir214. Đdare bu sözleşmeyi tüzel kişilik sıfatını kullanarak yaptığı sözleşme olup sözleşmede tarafların eşitliği ilkesi geçerlidir. Ancak idarenin taraf olduğu özel hukuk sözleşmelerinde idare özel hukuk tüzel kişileri gibi tam bir serbestiye sahip değildir. Đdare bu tür sözleşmeleri yaparken devletin parasını kullandığı için daha seçici davranır ve uyması gereken bazı kurallar vardır. Bu nedenle hem sözleşmeciyi hem de sözleşmenin konusunu tamamen bağımsız bir şekilde seçemez. Đdarenin alım, satım, hizmet (işçilerle yapılan hizmet sözleşmesi), yapım, kira, bayilik, ihale sözleşmeleri, öğrencilerle yapılan burs ve kredi sözleşmeleri215, trampa, taşıma ve her çeşit yaptırma konusundaki sözleşmelerle bayındırlık işleri için yapılan sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir216. Aşağıda yer alan Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları bu konuya ışık tutacaktır.

“Bağ-Kur ile eczane arasında bağ-kur sigortalılarına indirimli ilaç satılmasına ilişkin sözleşmenin, miadı dolmuş ilaç satıldığı gerekçesi ile bağ-kur tarafından feshedilmesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği hakkında217 “

“Belediye Encümeninin, ruhsatı belediyelerine ait maden kömürü sahalarında üretim ve sondaj çalışmalarını %25 rödevans karşılığı yapmak üzere taraflar arasında düzenlenen kira rödevans sözleşmesinin feshedilmesine ve yatırılmış olan teminatın irad kaydedilmesine ilişkin kararın iptali ve rödevans sözleşmesinin geçerli

212

UM., 22.10.1990, E:1990/29, K:1990/29, R.G., 09.12.1990, S. 20720

213

KARAVELĐOĞLU, Celal, a.g.e., s.389

214

AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGĐNER, Murat, a.g.e., s.231

215

KARAVELĐOĞLU, Celal, a.g.e., s.821

216

GÜNDAY, Metin, a.g.e., s.178

217

olduğuna karar verilmesi istemi ile açılan davanın; idarenin kamu gücü kullanmaksızın fert gibi hareket ettiği sözleşmenin uygulanmasından doğan bu uyuşmazlığın görüm ve çözümü genel hükümler uyarınca adli yargı yerlerinin görüm ve çözümü genel hükümler uyarınca adli yargı yerlerinin görevine girdiği gerekçesiyle 2577 sayılı yasanın 15.maddesinin 1. fıkrasının a bendi kuralı uyarınca görev yönünden reddine ilişkin Đdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminin reddine anılan idare mahkemesi kararın onanmasına218.”

”… belediye'ye ait bir yazıhaneden önceden belirlenmiş yönlere yolcu taşıma işlevinin belediyeye ait bir hak olmasına karşın, bu hakkın bir sözleşme ile yazıhane kiralayan kişilere devrine ilişkin protokol kira şartnamesi ve sözleşmesi bir genel hizmetin yürütülmesi için yapılan idari sözleşme niteliğindedir. Bu tür sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklara ilişkin davaların idare mahkemelerinde çözümleneceği ise, 2576 sayılı yasanın 5.maddesi (c) bendinde açıkça yer almıştır. Belediye sınırları içinde yolcu taşımacılığı işini belediyece belirlenen yazıhanelerden belirli yönlere yapılmak üzere kişilere devredilmesine ilişkin sözleşmelerden doğan davaların görüm ve çözümünün idari yargı yerlerine ait olduğu gözetilmeden, uyuşmazlığın çözümüne adli yargı yerlerinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın reddedilmiş olmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır219.”

“Bu sözleşmeler (abonman sözleşmeleri) idare tarafından yazılı şekilde hizmetten faydalanmak isteyenlere sunulmakta ve onlar da sözleşmeyi kabul ve imza ederek akde katılmaktadırlar. Özel hukuk ilişkisinden doğan bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların da, adli yargı yerinde çözümleneceği tartışmasızdır. Bakılan davada, davacının abonman sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak kardeşine ait işyerine kaçak su kullandırmasından doğan uyuşmazlığın çözüm yeri adli yargı yerine ait olmaktadır220.”

“Belediye Encümeninin kararı, kamu erki kullanılmadan, özel hukuk hükümlerine göre yapılan ve belediyenin özel mülkü olan bir taşınmazın satışına

218 Danıştay 8.D., 11.11.1988, E:1987/942, K:1988/645, DD., S.74/75, s.518 219 Danıştay, 8.D., 28.12.1989, E:1989/1174, K:1989/1148, DD., S.78-79, s.386 220

Danıştay, 8.D., 31.12.2000, E:1998/1941, K:2000/4827; www.danıstay.tr erişim tarihi: 15.01.2008

ilişkin bulunan satış sözleşmesine aykırılıktan dolayı bu satışın iptaline ilişkin bir karar olduğundan idari bir karar niteliği taşımamaktadır. Bu halde anlaşmazlık özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşmeye aykırılık bulunup bulunmadığına ve buna ilişkin Belediye Encümeni kararının yerinde olup olmadığına ilişkin bulunduğundan, özel hukuk hükümlerine çözümlenmesi gereken bir anlaşmazlık niteliği taşımaktadır. Böyle olunca da bu anlaşmazlığın görüm yeri adli yargı yeridir221.”

Đdarenin özel hukuk sözleşmelerinde, sözleşmenin imzalanmasına kadarki aşamaların tamamı idare hukukuna tabi olduğu için çıkacak uyuşmazlıklar da idare hukukunda görülür. Đhale kararını takiben sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşama ile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar ise adli yargıda çözülür. Bu şekilde bir genelleme yaptıktan sonra bu hususu daha ayrıntılı bir şekilde açıklayalım. Đdarenin özel hukuk sözleşmesi yapabilmesi için belli aşamaların hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmiş olması gerekir. Kısaca bu aşamalar sırasıyla; hazırlık aşaması, ilan veya duyuru, en uygun bedelin bulunması, sözleşmecinin seçilmesi, ihale kararının alınması ve sözleşmenin imzalanmasından oluşur. Đdarenin yapacağı sözleşme genel ve özel şartnameye dayanır. Yani idarenin yapacağı özel hukuk sözleşmesi, kendisinin tek yanlı iradesiyle belirlediği, karşı tarafın kabul etmek zorunda olduğu şartnamelere uygun olarak yapılması zorunludur. Genel şartnamede, özel şartnameye konulacak olan genel esaslar belirlenir. Özel şartnamede ise, sözleşmenin konusu, miktarı, tahmin edilen bedel, geçici teminatın miktarı, isteklilerde aranacak özellikler vs. belirlenir222. Görüldüğü üzere hazırlık aşamasında karşı tarafın herhangi bir inisiyatifi olmayıp idarenin tek taraflı irade beyanına dayanır. Sözleşme imzalanasıya kadar, birbirini izleyen bir çok aşamadan oluşur ve bu aşamalardan her biri “ayrılabilir işlem” kuramı gereği icrai nitelikte olanlar iptal davasına konu olabilirler223. Kısaca sözleşmenin çeşitli aşamalarında yapılan tek yanlı işlemler idari işlem olmakla birlikte bunlardan sadece sözleşme ilişkisinden ayrı olarak hukuki değer ifade edebilenler iptal davasına konu olabilirler224. Đdarenin özel hukuk sözleşmesini imzalamadan önce idare tarafından yapılan, sözleşme için izin verme, sözleşmenin onayı, imza için yetkili kılma, ihale prosedürü içinde yapılan birçok işlem ve şartnamelerden her biri sözleşmelerden ayrı

221

UM., 17.01.1983, E:1982/10, K:1983/8; KARAVELĐOĞLU, Celal, a.g.e., s.826

222

GÜNDAY, Metin, a.g.e., s.185

223

AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGĐNER, Murat, a.g.e., s.244-245

224

olarak hukuksal sonuç doğurduğu için iptal davasına konu olabilirler225. Örneğin isteklilerden birinin şartları sağlamadığı için ihaleye davet edilmemesi, ihaledeki aleniyet şartına riayet edilmemesi gibi durumlarda bu duruma muhatap olan veya bu durumdan etkilenen kişiler iptal davası açabilirler. Çünkü bu kısım akdin hazırlık safhasını oluşturur ve sözleşmeye imzalanana kadar akdi ilişki mevcut olmadığı için idare ile fert arasında akit ilişkisinden doğan bir ihtilaf da yoktur226. Sözleşme imzalandıktan sonra taraflar arasındaki ilişki idare hukuku ilişkisi değil bir özel hukuk münasebeti şeklini aldığı için bu aşamada çıkacak uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir.

Davacı müessese müdürlüklerinde kurulu hususi santrallerden mülk dışına tesis edilen dahili postaların hususi hat işlem ve ücretine tabi tutulması ve tarifesi karşılığı, tesis ve kira ücreti talebine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görev yönünden reddeden idare mahkemesi kararın temyizi sonucunda Danıştay 10. Dairesi, “idari işlemler; idari makam ve mercilerin idare işlevleriyle ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte hukuki tasarruflardır. Dava konusu uyuşmazlık, davacı müessese müdürlüklerinde kurulu hususi santrallerden mülk dışına tesis edilen dahili postaların hususi hat işlem ve ücretine tabi tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmakta olup, bu konuda sözleşme imzalanmadan önceki aşamada idarenin idare işleviyle ilgili, tek taraflı olarak tesis ettiği, doğrudan uygulanabilir nitelikteki işleminin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümü idari yargının görev alanı içerisinde bulunmaktadır227.” şeklinde karar vermiştir.

1.3.3. Đdari Eylemin Tanımı, Ölçütleri ve Đdarenin Hukuk Dışı Fiilleri