Hukuka Uygunluk Karinesi

Đdari kararlar, icrai olma özellikleri dolayısıyla hukuka uygunluk karinesinden yararlandıkları için hukuka uygun kabul edilirler183. Atay’a göre, aksi mahkeme kararıyla sabit oluncaya kadar işlemin hukuka uygun kabul edilmesine idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanması denir184. Yani icrai bir işlem mahkeme tarafından iptal edilinceye kadar hukuka uygun olduğu varsayılır ve hukuka uygun olduklarına dair yargı kararı olmaksızın ilgililer üzerinde hukuki sonuç doğurur.

Đdari kararlar hukuki sonuçlarını hakim kararına ihtiyaç olmaksızın kendiliğinden doğurur. Aynı şekilde kararın muhatabı olan kişi de kararın yürürlüğe girmesiyle birlikte haklara sahip olur veya yükümlülük altına girer185. Bir diğer husus da idari kararın hukuka aykırılığını ispatlamak bunu iddia eden özel kişiye düşer. Ayrıca idari dava açılması kural olarak dava edilin işlemin icrailiğini engellemediği için uygulanmasını durdurmaz. Eğer işlemin uygulanmasının durdurulması isteniyorsa açılacak iptal davasında davacının yürütmenin durdurulmasını istemesi gerekir.

1.3.2. Đdari Sözleşmelerin Tanımı, Ölçütleri, Türleri ve Đdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri

1.3.2.1. Tanımı

Đdari sözleşmelerden doğan davalara bakma, idari yargının görev alanı içindedir. Sözleşmenin idari sözleşme sayılmasında, sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların,

182

GÜNDAY, Metin, a.g.e., s.113

183

GÜNDAY, Metin, a.g.e., s.114

184

ATAY, Ender Ethem, a.g.e., s.360

185

idari yargıda çözüleceği yolunda sözleşmeye konan bir kural değil, sözleşmenin niteliği etkilidir186.

Đdare üstlendiği görevleri yerine getirebilmek için her zaman tek yanlı işlemler yapmaz bazen karşılıklı iradelerin uyuşması sonucu oluşan çok yanlı işlemler de yapabilirler. Bu çok yanlı işlemlerin en önemlisi de sözleşmelerdir. Örneğin idare görevini yerine getirebilmek için ihtiyaç duyduğu çeşitli mal ve hizmetleri tek yanlı işlemlerle edinmesi mümkün olmadığı için bazen de kolay bir yol olduğu için sözleşme ile temine çalışır.

Burada bir hususu belirtmekte fayda var. O da "idarenin sözleşmeleri" ile "idari sözleşme" kavramlarının birbirlerinden farklı olmasıdır. Đdarenin taraf olduğu her sözleşme idarenin bir sözleşmesi olmasına rağmen, bütün bu sözleşmeler idari sözleşme sayılmaz. Yani idarenin sözleşmeleri, idari sözleşmeyi de kapsayan geniş bir ifadedir. Đdarenin sözleşmeleri; özel hukuk sözleşmeleri ve idari sözleşme olmak üzere ikiye ayrılır. Đdarenin tüzel kişilik sıfatından kaynaklanan hak ehliyetini kullanarak Borçlar Hukuku uyarınca yaptığı sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir. Örneğin idare mülkiyetinde olan bir işyerini kiraya vermesinde bunu görmek mümkündür. Đdarenin, Đdare Hukuku ilkeleri uyarınca yaptığı sözleşmeler ise idari sözleşmelerdir. Gözler’e; göre bir kanunla idari sözleşme olarak nitelendirilen veya taraflardan en az birisinin bir kamu tüzel kişisi olması şartıyla kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olan veya özel hukuku aşan hükümler içeren sözleşmeler idari sözleşmelerdir187. Akyılmaz ve Sezginer’e göre; genel olarak kamu kurum ve idarelerinin özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri ile yada diğer kamu tüzel kişileri ile kamu hizmetine ilişkin olarak yaptıkları sözleşmeler idari sözleşmedir188. Yenice ve Esin’e göre; kamu hizmetlerini idare dışındaki gerçek ve tüzel kişilere gördürmek veya bunların hizmetin görülmesine katılmalarını sağlamak yada kamu hizmetlerinin ihtiyacı olan para, eşya ve personeli bulmak amacıyla akdedilen ve idare yararına olağanüstü hüküm ve şartları kapsayan sözleşmelere idari sözleşme denir189. Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarına göre; “…Bir sözleşmenin idari

sözleşme sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu

186

GÖZÜBÜYÜK, Şeref, a.g.e., s.78.

187

GÖZLER, Kemal, Đdare Hukuku Dersleri, a.g.e., s.387.

188

AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGĐNER, Murat, a.g.e., s.232

189

yada kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetinin yürütümüyle ilgili bulunması ve yönetime özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanıması gereklidir190.” Örneğin idari hizmet sözleşmelerinde ve imtiyaz sözleşmelerinde bunu görmek mümkündür.

Đdarenin sözleşmelerini, özel hukuk sözleşmeleri ve idari sözleşmeler olarak ayırmak çeşitli açılardan önemlidir. Birincisi, idarenin özel hukuk sözleşmeleri Borçlar Kanunu hükümlerine tabi iken, idari sözleşmeler idare hukuku kural ve ilkelerine tabidirler. Çünkü idare, kamu yararının temsilcisi olarak katılmakta ve böyle bir sözleşme ile kamu yararını amaçlamaktadır. Kamu yararı özel yarardan üstün sayılacağına göre idari sözleşmelerin özel hukuk sözleşmelerinden farklı bir hukuki rejime tabi olması kaçınılmazdır191. Özel hukuk sözleşmelerinde kişisel çıkar ön planda olduğu için taraflar eşittir, birbirlerine karşı üstünlük ve ayrıcalıkları yoktur. Bunun bir sonucu da özel hukuk sözleşmesinde sözleşme serbestliği olmasına karşılık idari sözleşmelerde idarenin hareket serbestliği kanunlarla sınırlanmıştır192. Özel hukukta sözleşme yapma serbestisi, iradenin bağımsızlığı ilkesine tabidir. Yani bu serbesti, sözleşme yapıp yapmamayı, sözleşmenin konusunu ve karşı tarafı belirleme gibi hakları kapsar193. Đdari sözleşmelerde ise idarenin hangi idari sözleşme türünü nasıl yapacağı, karşı tarafta bulunması gereken özellikler kanunda belirtilmiştir. Đkinci olarak idarenin özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkları adli yargıda çözümlenmesine karşılık idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargıdır. 2577 sayılı Đdari Yargılama Usul Kanununun 2.maddesinin 1/c fıkrasında “tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve

sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari yargı denetimine tabi olduğu açıkça

belirtilmiştir.

1.3.2.2. Đdari Sözleşme Ölçütleri

Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, her şeyden önce o

sözleşmenin taraflarından birinin idare olması gerekir. Đdarenin taraf olmadığı

190

Danıştay, 10.D., 29.04.1993, E:1991/1, K:1993/1752, DD., S.88, s.463; AYM, 28.06.1991, E:1994/71, K:1995/23, R.G., 20.03.1996, S. 22586, s.48

191

GÜNDAY, Metin, a.g.e., s.167

192

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Türkiye’nin Yönetim Yapısı, Turhan kitapevi, Ankara 2001, s.58

193

sözleşmeler, idari sözleşme olmadıkları gibi, idarenin sözleşmeleri de sayılmazlar194. Dolayısıyla özel hukuk kişileri arasında akdedilen sözleşmelerin idari sözleşme olarak kabul edilmeleri mümkün değildir. Örneğin, kamu hizmeti gören imtiyazlı kişinin bu hizmet nedeni ile üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmeler ile idarenin taraf olmadığı, özel kişiler arasında yapılan sözleşmenin ücretinin belirlenmesi suretiyle müdahale ettiği sözleşmeler de idari sözleşme sayılmazlar195. Buna karşın, bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için karşı tarafın mutlaka özel bir kişi olması zorunlu olmayıp tüzel kişiliğe sahip iki kamu kuruluşu arasında da idari sözleşme yapılabilir196.

Bazen kanunlar, Đdarenin taraf olduğu sözleşmenin türünü, açıkça tanıma bağlamak ve uyuşmazlık çıktığında çözümleyecek yargı yerini göstermek ya da sözleşmenin özel veya kamu hukukuna tabi olduğunu açıkça belirtmek suretiyle belirleyebilirler. Örneğin orman işletme sözleşmesi idari sözleşme olarak belirtilmiştir. Ama çoğu kez böyle açık bir kanun maddesine rastlanmaz. Bu halde sözleşmenin konusu ile idareye özgü bazı üstünlük ve ayrıcalıkların tanınıp tanımadığına bakmak gerekir.

Đdarenin taraf olduğu bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için ilk olarak sözleşmenin konusunun kamu hizmetine ilişkin olması gerekir.Yani kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılmış olması gerekir. Bunun altında yine kamu yararı düşüncesi yatmaktadır. Ancak idarenin kamu hizmetine ilişkin her sözleşmesi idari sözleşme değildir. Bir sözleşmenin idari sözleşme sayıla bilmesi için karşı tarafın ya kamu hizmetini doğrudan doğruya ifa etmesi yada ifasına katılması gerekir. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile karşı taraf kamu hizmetini bizzat ifa eder, idari hizmet sözleşmeleri ile de ifaya katılır197. Nitekim idarenin kamu hizmetleri ile ilgili bazı araç ve gereçleri sağlamak için yaptığı sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir.

Đdarenin taraf olduğu bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için ikinci olarak, idareye özel hukuk sözleşmelerinde görülmeyecek oranda üstünlük ve ayrıcalıklar tanınmış olması gerekir. Yani normalde özel hukuk sözleşmelerinde

194

GÜNDAY, Metin, a.g.e., s.167-168

195

AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGĐNER, Murat, a.g.e., s.234

196

DURAN, Lütfi, a.g.e., s.431

197

görülmeyen şartların sözleşmede yer alması durumunda idari sözleşmeden söz edilir. Özel hukuku aşan şartlar, kural olarak sözleşmenin tarafı olan idarenin karşı tarafın hak ve yükümlülüklerini etkileyebilecek oranda kamu gücüne dayanan tek taraflı işlem tesis edebilmesi anlamına gelir198. Çünkü idare, kamu yararının gerçekleştiricisi olduğu gibi kamu hizmetinin de temsilcisi sıfatıyla hareket eder. Bu nedenle idareye sözleşmeyi tek yanlı fesh etme, değiştirme, tarafa ceza verme, işletmeyi satın alma ve işletmeye el koyma gibi yetkilerle donatılmıştır. Bunlar sözleşmede öngörülmemiş olsa dahi uygulanabilen yaptırımlardır. Sözleşme yapılmadan önce idarece hazırlanan genel veya özel şartnameleri kısmen veya tamamen değiştiremeyeceği gibi eklemelerde yapamaz. Karşı taraf ya bu şekilde kabul eder yada kabul etmez. Ayrıca idare, sözleşmenin şartlarına uygun olarak yerine getirilip getirilmediğini sürekli denetleme ve gerektiğinde kaşı tarafa emir ve talimat verebilme yetkisine sahiptir. Đdare bunu kamu hizmetinin asıl sahibi ve sorumlusu sıfatıyla yapar. Đdareye tanınmış olan fesih yetkisi, karşı tarafa tanınmamıştır. Yani idarenin yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı karşı taraf sözleşmeyi feshedemez. Böyle durumlarda karşı taraf idarenin yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı sözleşmenin feshi için idari yargı yoluna başvurabilir. Đdarenin bu üstün yetkileri karşısında karşı tarafında özel hukuk sözleşmelerinde bulunmayan, ekonomik koşullar nedeniyle bozulan mali dengenin yeniden korunmasını, idareden kamulaştırma yapmasını isteme hakkı gibi haklar da verilebilir199. Sözleşme metnine karşı taraf lehine olağanüstü hükümler konulması veya konulmaması sözleşmenin idari sözleşme olmasını belirleyen bir unsur değildir. Asıl unsur idarenin olağanüstü hak ve yetkilerle donatılmış olmasıdır200.

1.3.2.3. Đdari Sözleşmelerin Türleri

Hukukumuzda tanınan belli başlı idari sözleşmeler şunlardır: Müşterek emanet

sözleşmesi, mali iltizam sözleşmeleri, kamu istikraz (kamu borçlanma) sözleşmeleri, imtiyaz sözleşmeleri, yer altı ve yerüstü servetlerine ilişkin sözleşmeler, orman işletme sözleşmeleri, idari hizmet sözleşmeleri, yap-işlet-devret, devral-işlet-devret sözleşmeleridir. Biz bunlardan önemli olduğunu düşündüğümüz imtiyaz sözleşmeleri ile idari hizmet sözleşmeleri üzerinde duracağız.

198

ATAY, Ender Ethem, a.g.e., s.448

199

AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGĐNER, Murat, a.g.e., s.236

200