iirde Ahenk (Ses ve Ritim)

O art. 76 do CDC define as circunstâncias agravantes dos crimes nele previstos, sendo as seguintes:

I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III – dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV - quando cometidos:

a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não; V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais .

As agravantes são circunstâncias que, uma vez presentes, ensejam maior reprovação social contra o agente e, consequentemente, exacerbam a pena.494

As circunstâncias agravantes retroelencadas são praticamente as mesmas previstas para o crime de usura, inicialmente previstas no art. 4º, §2º, do Decreto Lei 869/38, e mantidas pela Lei de Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51), com brevíssimos acréscimos.495

Chama-se a atenção para o intensificado uso de elementos normativos para a definição das agravantes.496 _{Essa particularidade acena para a insegurança jurídica quando}

precedidos do termos que necessitam de valoração pessoal por parte do juiz, como “grave crise econômica” e “grave dano individual ou coletivo”.

493 _{De acordo com o texto: GUIMARÃES, Tutela penal do consumo:..., p. 69.} 494 _{LOPES, Curso de direito penal, p. 202.}

495 _{GUIMARÃES, Tutela penal do consumo:..., p. 71.}

Destaca-se que o rol das agravantes é taxativo, e não exemplificativo.497 _{Para a}

dosimetria das penas relativamente aos crimes contra o consumidor dispostos no CDC, aplicam-se somente as circunstâncias agravantes desse art. 76, e não as do Código Penal, dispostas nos arts. 61 e 62 deste diploma legal. Considera-se, então, o princípio da especialidade do art. 12 do Código Penal, diante do tratamento específico da matéria por parte da legislação extravagante.

Ao contrário do art. 61 do CP, o art. 76 deixa de fazer a advertência quanto à condição subsidiária com que as agravantes genéricas são consideradas: “quando não constituem ou qualificam o crime”. Em que pese a ausência de advertência do CDC nesse aspecto, por óbvio que o entendimento esposado na parte geral do CP aplica-se ao CDC, seja porque este não dispõe de modo contrário, seja, principalmente, em homenagem ao princípio do ne bis in idem.

Quanto à agravante do inciso I, a referência à grave crise econômica parece ser herança histórica da depressão econômica da década de 1930, em face da anterior previsão contida no Decreto Lei 869/38, conforme destacou Sérgio Chastinet D. Guimarães.498

O legislador equiparou a grave crise econômica a calamidade, dispondo-as num mesmo inciso. Daí porque se lhes aplicam as mesmas razões de compreensão para a agravação da sanção. Fragoso, ao comentar a agravante genérica contida no art. 61, alínea “j” do CP499_{, explica: “Aproveita-se aqui o agente de situação que lhe permite praticar com mais}

facilidade o crime, pois em caso de calamidade ou desgraça afrouxa-se a vigilância sobre os bens e a própria pessoa, preocupada que está com a sua salvação, buscando socorro”.500

Com efeito, a prática de delito contra os consumidores em época em que são abatidos por escassez de recursos econômicos acarreta maior censura ao agente diante de sua maior insensibilidade nesse período excepcional da economia, sobretudo quando se utiliza de ardis para atrair o consumo.

Como nos crimes de informação inidônea e, de resto, nos demais definidos no Código de Defesa do Consumidor, o bem jurídico é coletivo, destaca-se que a agravante em apreço configurar-se-á quando a crise econômica (grave) atingir a coletividade, e não um

497 _{PIMENTEL, Aspectos penais do..., in: Revista dos Tribunais, p. 257.} 498 _{GUIMARÃES, Tutela penal do consumo:..., p. 71.}

499 _{Art. 61, II, “j”, “ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer}

calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”.

consumidor determinado que se ache nessa situação.501 _{Ademais, faz-se necessário que o}

agente aproveite-se da situação de crise ou de calamidade para agir.

No que toca ao inciso II, “ocasionarem grave dano coletivo ou individual”, a agravante tem lugar em face do maior desvalor do resultado apresentado pela conduta concreta. Nessa hipótese, que, como dito, enseja algum subjetivismo, reclama-se do julgador a prudência necessária para mensurar o dano a que se refere a lei, sendo imperioso que conheça realmente as circunstâncias do fato.

Conforme bem ponderado por Marcos Ticianelli, a configuração da agravante em apreço depende da ocorrência de dano efetivo pela redação empregada no referido inciso, e não dano potencial.502 _{Essa consideração faz com que a agravante do inciso II apenas seja}

aplicada na hipótese de um ou mais consumidores adquirirem os produtos ou contratarem os serviços anunciados ou oferecidos no mercado. Pode-se dizer que a hipótese pertence à fase do exaurimento do delito descrito no CDC, sendo uma consequência do crime perpetrado.

A agravante em apreço, que se configura a partir do dano efetivo, reforça a classificação dos crimes definidos no CDC como de perigo, cuja estrutura típica dispensa a ocorrência de dano.

A agravante do inciso III, “dissimular-se a natureza ilícita do procedimento”, carece de técnica legislativa mais apurada, pois quem dissimula, ocultando a verdade, já age ilicitamente, descumprindo o dever de informar ao consumidor.503 _{Ademais, procedimento é}

uma palavra com sentido técnico, processual, que foi empregada pelo legislador num senso vulgar.504

Paulo José da Costa Jr. e Fernando José da Costa ressaltam o significado da dissimulação: “Na dissimulação ressalta a insídia, que é o aspecto material da traição. Corresponde a traição à aleivosia das Ordenações do Reino, que era ‘uma maldade atraiçoeiramente sob mostrança de amizade’ (Livro V)”.505

Compartilha-se do entendimento de que agravante aplica-se somente aos crimes dolosos506_{, por ser incompatível com o fato culposo a dissimulação.}

501 _{TICIANELLI, Delitos publicitários, p. 216.} 502 _{TICIANELLI, Delitos publicitários, p. 217.} 503 _{FONSECA, Direito penal do consumidor..., p. 112.} 504 _{FONSECA, Direito penal do consumidor..., p. 111.}

505 _{COSTA JÚNIOR; COSTA, Crimes contra o consumidor, p. 62.} 506 _{GUIMARÃES, Tutela penal do consumo:..., p.72.}

Para evitar bis in idem, não se pode considerar a agravante do inciso III na aplicação da pena em virtude da prática dos crimes que contemplam em sua estrutura típica o engodo à vítima, como os descritos nos arts. 66 a 68 do CDC.507

O fundamento para a maior punição está na diminuição das chances de defesa da vítima.508 _{A agravante está também prevista no Código Penal, e o rol constante da alínea c,}

inc. II, do art. 61 traz exatamente esta razão de punir: ter o agente cometido o crime “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”.

A agravante do inciso IV prevê o aumento da pena nas hipóteses em que:

a) o sujeito ativo for servidor público ou tiver condição econômico-social manifestamente superior à da vítima; e

b) o crime tiver sido cometido em detrimento de operário ou rurícola, de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental, interditadas ou não.

Observa-se que a condição de servidor público do sujeito ativo, pessoa que deve nortear-se pela probidade e retidão na sua função, aumenta a censura da conduta delituosa praticada.

Para que incida a agravante, é necessário que a conduta do servidor relacione-se ao exercício de sua função no momento da ação.509 _{Caso assim não fosse, a agravação da pena}

justificar-se-ia tão só pelo cargo ocupado pelo agente, sem qualquer vinculação com o fato praticado, o que seria inadmissível no ordenamento pátrio, em face da adoção do “direito penal de fato”. Assim, por exemplo, figure-se a hipótese de um gerente da Caixa Econômica Federal oferecer serviço bancário, informando inexistente dedução no imposto de renda do potencial consumidor, e por isso incorrendo no crime do art. 66 do CDC. Nessa ilustração, o mencionado servidor enquadra-se no conceito amplo de funcionário público para fins penais fornecido pelo art. 327 do CP510_{, autorizando-se a imputação do referido delito.}

507 _{FONSECA, Direito penal do consumidor..., p. 113.} 508 _{TICIANELLI, Delitos publicitários, p. 218.}

509 _{Dessa forma também se posiciona Marcos Ticianelli (TICIANELLI, Delitos publicitários, p. 218).}

510 _{“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem}

remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Quanto à segunda hipótese da alínea “a”, que incide quando o agente tiver condição econômico-social manifestamente superior à da vítima, não basta que o agente seja rico ou, do reverso, que a vítima seja acentuadamente pobre; faz-se necessário que o sujeito ativo se prevaleça dessa superioridade quando do fato.

Manifestamente, traz a ideia de que a superioridade que caracteriza a agravante deve ser evidente, facilmente detectável.

Nos termos do dispositivo legal, que se refere a determinada vítima, compreende- se que se trata de mais uma agravante em virtude da consequência do crime descrito no CDC. Em realidade, um dos delitos consumou-se com a mera conduta do agente, mas, no exaurimento, ensejou dano concreto a alguém. A agravante apenas pode configurar na hipótese em que não se tenha praticado também um crime de dano ao consumidor individual, como um dos descritos no art. 7º da Lei 8.137/90. É que na hipótese de se configurar o delito de dano a consumidor específico o tipo penal deste já contemplaria o desvalor que fundamenta a agravante. Não seria possível, então, a coexistência de um crime de mera conduta descrito no CDC agravado com uma circunstância levada em conta na constituição do delito de resultado praticado em concurso.

Em realidade, a hipótese ora figurada seria remotíssima, em face da estrutura típica do crime de dano descrito no inciso VII do art. 7º da Lei 8.137/90511_{, e a agravante em}

comento restaria inaplicável, em face da proibição do bis in idem.

Sem adentrar em tal discussão, Mauro Ticianelli, de modo também coerente, tem por inaplicável a agravante aos crimes publicitários (arts. 67 e 68 do CDC), por ser inócua, já que a vítima é a coletividade.512

Referentemente à alínea “b” do inciso IV, “ter sido o delito cometido em detrimento de operário ou rurícola, de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não”, é de se compreender a razão de se punir mais severamente o agente pelo desvalor da ação cometida contra essas pessoas, que se encontram, em tese, em situação de maior vulnerabilidade.

Para Costa Jr. e Costa, existiria mesmo maior perversidade e covardia na conduta do agente voltada contra os idosos, os portadores de deficiência e os menores de dezoito anos.513

511 _{Art. 7°. “Constitui crime contra as relações de consumo: [...] VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por}

via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”.

512 _{TICIANELLI, Delitos publicitários, p. 220.}

Há quem sustente que o dispositivo em questão possui conotação discriminatória, posto que vários integrantes das categorias ali aludidas não espelham a vulnerabilidade presumida pela lei.514 _{Contudo, pode-se compreender que o legislador, ao inserir na mesma}

hipótese os portadores de deficiência mental − em face dos quais o desvalor da conduta é indiscutível −, teve em mira as demais pessoas que, por sua condição específica de imaturidade, decrepitude ou de menor acesso à cultura, encontram-se em situação de vulnerabilidade semelhante.

Mais uma vez, a lei agrava o proveito obtido pelo agente com a prática delituosa, já que “detrimento” indica “dano”, “perda”, “prejuízo”.515_{. Como já ponderado, os delitos}

objeto deste estudo, de mera conduta e tendo como sujeito passivo a coletividade, dispensam a ocorrência do dano ao consumidor individual. Assim, a utilização da agravante somente será possível caso o agente não incorra no delito contra o consumidor individual descrito no art. 7º, VII, da Lei 8.137/90 ou outro desse mesmo diploma legal. Como já se registrou, dificilmente será aplicada a agravante em apreço por tal razão.

Quanto à agravante do inciso V, que incide em face de os crimes contra as relações de consumo “serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais”, pode-se afirmar que a sua ocorrência é bastante comum.

Inicialmente, a redação da circunstância em foco é criticável, diante do emprego do termo operações, próprio a expressar atividades realizadas no contexto do mercado de ações516 _{e financeiro, ao passo que o contexto aqui aludido refere-se ao oferecimento de bens}

e serviços no mercado de consumo em geral.

Os objetos materiais “alimentos” e “medicamentos” revelam maior gravidade da conduta delituosa, que pode repercutir na saúde e na incolumidade física da coletividade.

A expressão quaisquer outros produtos ou serviços essenciais permite interpretação extensiva, de modo que a referência a “alimentos” e a “medicamentos” é exemplificativa.

514 _{TICIANELLI, Delitos publicitários, p. 220.} 515 _{FERREIRA, Novo dicionário Aurélio da..., p. 667.} 516 _{FONSECA, Direito penal do consumidor..., p. 124-5.}

Embora não se trate de norma penal em branco517_{, reconhece-se que o arrolamento}

de quais produtos e serviços são essenciais, além de possível, pode ser bastante útil ao intérprete, o que otimizaria o princípio da legalidade.