Anlatmaya Ba Edebî Metin Örneklerini nceleme (Masal ve Destandan

Os tipos penais dos artigos 66 a 69 do CDC encerram condutas conhecidas por “desvios de marketing” e “abusos na publicidade”539_.

Vê-se no art. 66 a tipificação da seguinte conduta: “Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços”. O §1º penaliza da mesma forma quem patrocina a oferta e o §2º prevê a modalidade culposa do delito.

Trata-se de incriminação destinada a assegurar a veracidade e a lisura nas relações de consumo, tutelando-se os consumidores da falsidade e do engano.540

Há aqui a criminalização de duas condutas: uma omissiva e outra comissiva.Para o crime omissivo, sugere a doutrina o nomen juris de “omissão de informação relevante”541_;

para a modalidade comissiva, “oferta não publicitária enganosa”.542 _{Pode ser adotado nome}

jurídico único para o presente delito, simplesmente “oferta enganosa”, que contempla as duas atividades incriminadas.

A segunda modalidade é um delito omissivo próprio. O delito do art. 66 é classificado como de mera conduta.543

Em que pese a previsão do §2º do art. 66, verifica-se que a forma culposa não se compatibiliza com o crime de mera conduta. Como se sabe, os crimes culposos são caracterizados por condutas contrárias ao dever que conduzem necessariamente a um resultado danoso ou perigoso, resultado esse incluído no tipo. Como não há nos crimes de mera conduta previsão de resultado naturalístico no tipo, conclui-se que o crime culposo é incompatívem com o crime de mera conduta.

A previsão da conduta culposa mostra-se, pois, desaconselhável sob a ótica do princípio da intervenção mínima, já que o Estado expande o exercício punitivo além do que deveria. No terreno dos crimes econômicos, a doutrina tem compreendido a presença da modalidade culposa em alguns tipos de forma bastante pragmática. Argumenta-se que o

539 _{FONSECA, Direito penal do consumidor..., p. 156.}

540 _{COSTA JÚNIOR; COSTA, Crimes contra o consumidor, p. 20.}

541 _{GUIMARÃES, Tutela penal do consumo:..., p. 93-4.} 542 _{FONSECA, Direito penal do consumidor..., p. 158.} 543 _{PRADO, Direito penal econômico, p. 127.}

sentido de sua previsão seria subsidiário em relação à modalidade dolosa, que gera dificuldades práticas de demonstração.544

Ainda a respeito do elemento subjetivo inerente à figura típica em apreço, tem-se que modalidade comissiva reclama a presença do dolo, uma vez que “fazer afirmação falsa” pressupõe conhecimento da falsidade do informe. A forma culposa não é, portanto, doutrinariamente admitida.545

Observe-se que o art. 66 trata de uma informação mais pessoalizada, não publicitária. É, por exemplo, a informação sobre imóvel que se faz na sede de imobiliária, ou aquela informação prestada dentro de estabelecimento comercial, por um funcionário, ou a que se dá na venda domiciliar. Pode-se até mesmo afirmar que o art. 66 é residual em ralação aos outros “desvios de marketing”, uma vez que tudo que não for contemplado nestes é tratado naquele.546

A conduta pode ser praticada oralmente ou por escrito, por meio de explicações a respeito dos itens enumerados no tipo referentes aos produtos e serviços. A afirmação falsa pode vir a ser firmada em cartazes ou anúncios contidos em gôndolas, prateleiras ou stands de vendas.

A falsa informação pode estar contida também em contratos, bulas, manuais do usuário, etiqueta, rótulo, embalagem, termos de garantia e em tudo o mais que acompanha o produto ou serviço.

A afirmação que se faz para satisfazer as exigências do tipo deve ser a que não corresponde à verdade (falsa) ou a que propicia um engano, engodo (enganosa). São bem vindas nesta análise do tipo as lições fornecidas pela doutrina acerca da necessária potencialidade lesiva do falsum. A aptidão para enganar, portanto, será imprescindível à identificação do dolo.

A afirmação enganosa deve, ainda, revestir-se de seriedade. Não configura o crime do art. 66 do CDC fazer alegações bem humoradas, ainda que falsas, para fazer certo gracejo com o consumidor. A propósito, num domingo desses, certo apresentador de

544 _{Procurando rebater as críticas que recaem sobre a incriminação da imprudência nos crimes econômicos,}

Tiedemann pondera que tal modalidade punitiva vem sendo prevista para crimes de lavagem de dinheiro, fraude na obtenção de subvenções e em quebras fraudulentas de sociedade, não negando que necessidades práticas de prova possam influenciar na tipificação de crimes. Explica que não se trata de necessidade probatória a previsão da incriminação da imprudência, havendo justificativa da previsão em face da imprudência profissional, cuja penalização resulta razoável em face de especial responsabilidade. Ademais, acrescenta que no direito angloamericano, reconhece-se a figura da recklessness, intermediária entre a culpa e o dolo, amplamente aplicada. (TIEDEMANN, Derecho penal econômico..., p. 87-88)

545 _{PIMENTEL, Aspectos penais do..., in: Revista dos Tribunais, p. 252-3.} 546 _{FONSECA, Direito penal do consumidor..., p. 159.}

televisão, conhecido por falar demais, fazia publicidade de operadora de telefones celulares, dizendo: “o telefone que pega em qualquer lugar”. Nesse contexto, compreende-se que se ressalta a boa qualidade do sinal da operadora, mas, por óbvio, nenhum consumidor levará a sério a afirmação, até porque não há telefone celulas que “pega” em qualquer lugar.

No tocante à conduta omissiva incriminada, a exigir que a informação faltante seja relevante, insta salientar a inobservância do princípio da taxatividade pelo legislador, o que traz transtornos ao intérprete. Relevante é vocábulo de conteúdo impreciso e que traz ambiguidade indiscutível. Relevante para o consumidor? Entende-se por relevante a informação que decide a aquisição de determinado produto, por exemplo. Ocorre que, em muitos casos, o que decide a aquisição é algo bastante pessoal, subjetivo, sem justificativa, ancorado só na beleza, por vezes.

Pondere-se que nem sempre haverá a configuração do delito diante da inadvertência do fornecedor sobre a durabilidade do bem, quando esta for irrelevante no caso concreto. Figure-se a hipótese de o consumidor pretender comprar um adorno para casa como presente de casamento a um amigo apenas porque “faz vista” e é bonito como obra de arte.

O sujeito ativo deste delito é o fornecedor do produto ou do serviço.547

O sujeito passivo é o mesmo dos demais crimes já examinados. Diretamente, é a coletividade de consumidores; indiretamente, pode ser um consumidor determinado, a quem foi passada a informação.548

A tentativa pode acontecer na afirmação falsa ou enganosa apenas. Já no crime omissivo, em face da impossibilidade de fracionamento da conduta omissiva, não há a forma tentada.

Atente-se à taxatividade da enumeração dos assuntos sobre os quais versará a informação omitida ou modificada. Dessa forma, fica excluído do tipo tudo o que não estiver expressamente descrito, pois não há uma ressalva ao final do caput que permita uma interpretação extensiva. Escapam ao alcance do tipo do art. 66, por exemplo, dados relativos ao material do qual é feito o produto − salvo quando atinentes à sua natureza − e o tempo em que o serviço deverá ser realizado.

547 _{O publicitário não é sujeito ativo deste crime, até porque criminaliza-se a infringência de um dever do}

fornecedor para com o consumidor, dever esse estribado na boa-fé que norteia a relação de consumo.

No §1º, observa-se uma disposição de “extrema vacuidade, capaz de alargar excessivamente o campo da incriminação em termos de co-autoria ou de participação”, segundo Manoel Pedro Pimentel.549

Inicialmente, explica-se que a oferta a que se refere o §1º do art. 66 do CDC não deve ser entendida como publicidade.550 _{A publicidade enganosa é prevista no art. 67 do CDC.}

Patrocinar é favorecer, proteger, beneficiar, defender.551 _{Parece-nos que o}

dispositivo constante do parágrafo possui o objetivo de incluir o sujeito ativo mediato, o que não realiza diretamente a conduta típica, mas é o seu patrono, inclusive com domínio do fato. Ilustre-se o caso em que a oferta de produtos é compartilhada pelo fabricante e pelo varejista, em que um deles faz a afirmação, mas o outro a patrocina, favorecendo-a, explicando-a, ratificando-a. São dignos de nota os casos em que atuam conjuntamente para ofertar um lançamento imobiliário o setor comercial da incorporadora e a corretora de imóveis, agindo como parceiros.

Se em virtude da prática de uma das condutas do art.. 66 do CDC um consumidor adquirir o produto ou contratar o serviço, restará configurado apenas o crime de dano, descrito no art. 7º, VII, da Lei 8.137/90.552 _{Aplica-se, pois, o critério da consunção, pois o concurso}

entre as normas incriminadoras é somente aparente. In casu, a norma prevalente refere-se a crime de dano, que naturalmente abarca o crime de perigo descrito no art. 66 do CDC.