İmkânsızlık Sebebiyle İfa Edilemez Hale Gelen Edimin Yerine Başka Bir Değer

Borçlu, borçlandığı edimi ifa etmek zorundadır. Borçlunun borçlandığı edimden başka bir şeyi ifa ederek borçtan kurtulması, kural olarak mümkün değildir. Ancak bazı hallerde,

deneme yapılamayacağı ortaya çıktığına göre, sözleşme konusu mimari plan ve detayların yapılması borcu imkânsızdır ve borçlu borcundan kurtulur...” (YKD., 1978, S. 5, 781); 13. HD., 13. 11. 1995, 1995/9375- 9860 (YKD., 1996, S. 4, 569); BGE 111 II 353.

45 _{Eren, Borçlar, 295; 15. HD., 25. 5. 1981, 1981/825-1234, “...İmkânsızlık, borç ilişkisinin kurulmasından} sonra da meydana gelebilir. Eğer, borçlunun kusuru olmaksızın edim imkânsızlaşmışsa, BK. nun 117. maddesi, borçlunun kusuru sonunda imkânsızlaşmış olursa, BK. m. 96’nın uygulanması gerekir...” (YKD., 1982, S. 3, 388).

46 _{von Tuhr/Escher, 96; Dural, İmkânsızlık, 100; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 909; Esener, Borçlar, 207;} Tunçomağ, Borçlar, 787; Ataay, 250; Başpınar, 121.

47 _{Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 3; Rabel, 47; von Tuhr/Escher, 96; Hürlimann, 25; Berghoff, 24;} Emmerich, Recht, § 2, III, 6; Staudinger/Löwisch, § 305, Nr. 37; Palandt/Heinrichs, § 306, Nr. 5; Soergel/Wolf, § 306, Nr. 4; Jauernig/Vollkommer, vor § 275, Nr. 2; Leonhard, 299; Eren, Borçlar, 295; Koller, Nr. 852; Başpınar, 118; Altaş, Eser, 184.

48 _{Barth, 28; Gauch, Werkvertrag, 203; Oser/Schönenberger, Art. 97, Nr. 3; Larenz, 94; Eckert, 104; Altaş,} Eser, 184.

49 _{Palandt/Heinrichs, § 306, Nr. 5; Eckert, 104, 117.}

borcun konusu, birden fazla edim olabileceği gibi, borç, borçlanılan edimden başka bir şeyle de ifa edilebilir. Bu daha çok seçimlik borçlar veya ifa ikamelerinde söz konusu olur.

Seçimlik borçlarda birden fazla edim kararlaştırılmıştır. Gerçekten de, BK. m. 71’e göre, birden çok edimi içeren bir borç ilişkisinde, yetkili kişinin bunlar arasından birisini seçerek bir tek edimi yerine getirmekle yükümlü olduğu borç türüne seçimlik borç adı verilir52. Örneğin, antikacı A ile müşteri B’nin yapmış olduğu bir sözleşmede, çok değerli bir yağlı boya tablo veya aynı nitelikteki vazonun teslimini kararlaştırmışlardır. Böyle bir satış sözleşmesinde iki edim mevcut olduğu için, ortada seçimlik bir borç vardır. Burada antikacı A, B’ye, dilerse tabloyu, dilerse vazoyu vererek borçtan kurtulur53.

Seçimlik borçlarda, edimlerden birisinin ifası imkânsız hale gelmişse, borcun konusu diğer edim olur54. Gerçekten de, bu tür borçların ifasının başlangıçtaki imkânsızlığı halinde, taraflar arasındaki borç ilişkisi BK. m. 20’ye göre bâtıl değildir. İmkânsızlık sebebiyle ifa edilemez hale gelen edimin yerine, başka bir değer geçmiştir55. Bu sebeple, taraflar arasındaki borç ilişkisi sona ermez.56. Buna karşılık, edimlerden birinin başlangıçta imkânsız olduğu bilinseydi, taraflar böyle bir sözleşme yapmayacak idiyseler, sözleşme BK. m. 20/II gereğince bâtıl olur57.

İfa ikameleri; seçimlik yetki, ifa amacıyla yapılan edim ve ifa yerine geçen edim olmak üzere üçe ayrılır. Seçimlik yetki, sözleşme yapıldığı sırada kesin olarak belirlenmiş ve borçlanılmış tek bir aslî edim olmakla birlikte, borçlunun başka bir edimi ifa ederek de borcundan kurtulma hakkına sahip olmasıdır. Seçimlik yetki olarak adlandırılan bu durum, kanuna veya taraf iradesine dayanır. Başka bir deyişle seçimlik yetki, ya tarafların anlaşmasından veya alacaklının sonradan verdiği yetkiye göre ortaya çıkar. Seçimlik yetkide alacaklının ikame edimi seçme hakkı da vardır58. Örneğin BK. m. 83’e göre borçlu, yabancı para ile borçlanmış ve aynen ödeme kaydı konulmamışsa, borcunu ödeme günündeki değeri

51 _{Tunçomağ, Borçlar, 795; Eren, Borçlar, 295; Dural, İmkânsızlık, 123; Altaş, İmkânsızlık, 43.}

52 _{von Tuhr/Peter, 77; Guhl/Koller, § 8, Nr. 9; Bucher, AT., 298; Tunçomağ, Borçlar, 74; Oğuzman/Öz, 8, 219;} Eren, Borçlar, 104; Tunç, 111.

53 _{Eren, Borçlar, 105.}

54 _{Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. § 7, dn. 14.}

55 _{Blomeyer, 47; Barth, 55; Eren, Borçlar, 927; Dural, İmkânsızlık, 147; Seliçi, Sürekli, 22; Başpınar, 118;} Altaş, İmkânsızlık, 44,

56 _{Dural, İmkânsızlık, 147; Altaş, İmkânsızlık, 44.}

57 _{Barth, 55; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 816; Eren, Borçlar, 927; Oğuzman/Öz, 219; Başpınar, 119.} 58 _{Eren, Borçlar, 878, 929; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar, 63; Akıncı, Borçlar, 199.}

üzerinden Türk Lirası ile ödeyebilir59_{. Seçimlik yetkide borçlu, sadece asıl edimin borçlusu}

olduğu için, yedek edimin ifası kusuru olmadan imkânsız hale gelmişse, asıl edimden kaynaklanan borç devam eder. Asıl edim bu durumdan etkilenmez. Buna karşılık, asıl edimin ifası yine borçlunun kusuru olmaksızın imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Yani onun yerine yedek edim geçmez. Bu durum, seçimlik yetkiyi, seçimlik borçtan ayırır60.

İfa ikamelerinden bir diğeri, ifa amacıyla yapılan edimdir. Burada taraflar anlaşmakta ve borçlu alacaklıya asıl edimden başka bir şey vermektedir. Örneğin para yerine çek verilmesi, bir alacağın temlik edilmesi veya bir taşınır ya da taşınmazın mülkiyetinin devredilmesi halinde, ifa amacıyla verilen bir edim söz konusu olur. Çünkü burada ifa edilen edim, borçlanılan asıl edim değildir61.

İfa ikamelerinden üçüncüsü, ifa yerine geçen edimdir. Taraflar sözleşme kurulduktan sonra, borçlunun asıl edimden başka bir edimi ifa ederek borcundan kurtulabileceği konusunda anlaşabilirler. Örneğin, bir kira sözleşmesinde kiracı, kira borcunu, üçüncü bir kişiden olan alacağını temlik ederek ifa edebilir. Yani asıl edim yerine alacağın temliki yoluyla borcun yerine getirilmesi, ifa yerine geçen edimdir62.

İfa ikamelerinde asıl edimin yerine geçen edim ikame (yedek) edimdir. İfa için önemli olan asıl edim olduğundan, asıl edimin ifasının imkânsız hale gelmesi durumunda, bundan kimse sorumlu değilse, ikame edimin de ifası ortadan kalkar. Seçimlik borcun aksine borç ilişkisi sona erer. Çünkü böyle bir halde borç ilişkisinin konusu kalmamıştır63_{. Buna karşılık,}

ikame edim imkânsız hale gelirse, borç ilişkisi bundan etkilenmez. Asıl edim borcun konusu olduğu için, borç ilişkisi devam eder. Ancak alacaklı ikame edimi seçmiş ve bu da imkânsız hale gelmişse, borç ilişkisi yine sona erer64. Görüldüğü gibi, imkânsızlık sebebiyle ifa edilemez hale gelen edimin yerine başka bir değer geçmiş olması, ancak seçimlik borçlarda söz konusu olur.

59 _{Akıncı, Borçlar, 199.}

60 _{Larenz, 149; von Tuhr/Peter, 82; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 1088; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar, 64;} Keller/Schöbi, 204.

61 _{Eren, Borçlar, 879; Kılıçoğlu, Borçlar, 397; Akıncı, Borçlar, 199; Cemal, 242 vd.; Engin, İfa, 839 vd.} 62 _{von Tuhr/Escher, 11; Keller/Schöbi, 205; Tunçomağ, Borçlar, 718; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 762;}

Eren, Borçlar, 878; Oğuzman/Öz, 209; Kılıçoğlu, Borçlar, 397; Akıncı, Borçlar, 199; Cemal, 243 vd.; Engin, İfa, 843.

63 _{von Tuhr/Peter, 82; Keller/Schöbi, 204; Larenz, 160 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 818; Eren,} Borçlar, 930; Oğuzman/Öz, 215; Dural, İmkânsızlık, 151; Akıncı, Borçlar, 199.

§ 9. BAŞLANGIÇTAKİ İMKÂNSIZLIK İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER I. Genel Olarak

Dogmatik bir kavram olan imkânsızlık, 19. yy. hukuk teorisyenleri tarafından, ifa engelleri hukuk sisteminin merkezî bir kavramı olarak kabul edilmiştir. Özellikle Alman hukukçu Mommsen, bu müessesenin içinde kavramı tanımlama, alt birimlere ayırma ve bir yığın sınırlama ortaya koymuştur65. Böylelikle objektif - sübjektif, geçici - kesin, mantıkî - hukukî, tam - kısmî, nitel (değer) - nicel (sayısal), mutlak - nispî, kusurlu - kusursuz imkânsızlık ve hatta iktisadî imkânsızlık gibi ayrımlar ortaya çıkmış ve bunlar geliştirilmiştir66.

Mommsen tarafından imkânsızlık kavramı başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlık için aynı şekilde tanımlanmıştır. Bu durumda sonraki imkânsızlık kavramının ne olduğu açıklanmış, sonraki ifa engelleri sistemine göre söz konusu olan edimin imkânsızlığı belirlenmiş, böylece başlangıçtaki imkânsızlık için de aynı şeylerin geçerli olması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Başka bir deyişle, başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlık müesseseleri, imkânsızlık kavramı açısından, terazinin iki kefesi gibi birbirine eşit tutulmuş, aralarında denge dışında bir şey oluşmamıştır67.

Başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlık müesseseleri için birbirine “paralel anlam verme” sebebiyle, ifa engeli halleri, imkânsızlık kavramı altında toplanabilir. Böylelikle bu haller başlangıçtaki veya sonraki ifa engelleri hukuk sistemi hallerinden daha çok BK m. 96 vd.’daki düzenlemeler altında amaca uygun olarak çözümlenebilir. Buna karşılık, söz konusu çözümler, başlangıçta edimin yerine getirilememesi hallerindeki gibi asla katı, eğilmez, bükülmez bir şekilde ortaya çıkan butlan müeyyidesini doğurmamalıdır. Örneğin eşyanın telef olması, iktisadî imkânsızlık, pratikteki imkânsızlıktaki durum böyledir68.

Dogmatik düşünceyle yoğrulmuş başlangıçtaki imkânsızlığa daima sert eleştiriler yapılmaktadır. Gerçekten de, başlangıçtaki imkânsızlığa hâkim olan doktrinin ana noktası, sözleşmenin kuruluşu öncesinde parça borcu niteliğindeki malın telef olmasının ortaya çıkardığı sonuçlardır. Şayet taraflar arasındaki sözleşmenin temel noktası olan ifanın, malın telef olması sebebiyle yerine getirilememesi söz konusu ise, borçlunun sorumluluğu ortaya

65 _{Ziegler, 6; Konzen, 240 vd.; Rödl, 17; Blaurock, 55; Wagner, 482; Stoll, 276; Rohde, Garantiehaftung, 170.} 66 _{Emmerich, Grundlagen, 361; Ziegler, 6.}

67 _{Bucher, AT., 416; Ziegler, 6; Becker, Art. 97, Nr. 11; Blaurock, 56.}

68 _{MüKo/Thode, § 306, Nr. 3; Esser/Schmidt, § 22, III; Ziegler, 7, Cekovic-Vuletic, 5; Wallenberg, 307;} Caytas, 50 vd.

çıkar. Borçlunun kusurlu olması, yani eşyanın telef olduğunu bilmesi veya bilmesinin gerekmesi halinde, borçlu başlangıçtaki imkânsızlık sebebiyle ortaya çıkan menfî zarardan sorumludur.