Sözleşmenin içeriğinde başlangıçtaki fiilî imkânsızlığı bulmak oldukça güçtür. Başlangıçta fiilen imkânsız olan edimler için klasik örnekler olarak şunlar sıralanabilir; bir devridaim makinesini yapmak181, samanı altına dönüştürmek, efsane yaratık yakalamak ve
teslim etmek (der Hippocentaurus - Roma Hukuku’nun açıklayıcı örneği olarak)182, araç
olmaksızın atlantiği yüzerek geçmek183 ve benzer şekildeki aşırı anlamsızlıklardır. Ancak
yapılan her işlemin konusunu anlamsız kabul etmemek gerekir. Gerçekten de, 20. yy.ın başlangıcında insanlar, insanoğlunun Ay’a ayak basması fikrini alaya almışlardır. Ama 1969’da ilk insan Ay’ın yüzeyine inmeyi başarmıştır. Bu sebeple günümüzde daha az mesele veya niyet anlamsız olarak değerlendirilebilir. Son yıllarda Alman mahkemeleri birtakım 179 Ziegler, 84; Örneğin bir üçüncü kişi yararına sözleşmede, sözleşmenin ölmüş bir kişi veya hiç var olmamış bir kişi yararına yapılması durumunda, BK. m. 20 anlamında bir geçersizlik söz konusu olur. Bkz. Oğuzman/Öz, 801; Eren, Borçlar, 1098.
180 Soergel/Wolf, § 306, Nr. 8; Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 14; Akyol, 154; Başpınar, 113; Tunç, 107; RGZ 52, 417, 423. Aynı şekilde herhangi bir meslek ile ilgili yüksek öğrenim yapılan bölümün kapanması halinde, söz konusu mesleğin icrasına yönelik sözleşmenin, o mesleği öğrenme imkânının artık mümkün olmaması durumunda, yine fiilî imkânsızlık söz konusu olur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 19; RGZ 78, 427, 431.
181 Guhl/Koller, § 7, Nr. 18; Medicus, AT., Nr. 366; Caytas, 23; Ziegler, 109. 182 Arp, 96 vd.; Emmerich, Recht, § 2, I; Rohde, Garantiehaftung, 26; Ziegler, 109. 183 Larenz, 98; Rohde, Garantiehaftung, 199; Ziegler, 109.
anlamsız ifalarla uğraşmaktadır. Örneğin telepati ve büyü gibi edimleri içeren sözleşmeler böyledir. Bu tür durumlarda da sözleşme imkânsızlık sebebiyle bâtıldır184.
Alman ve İsviçre mahkeme kararlarında yer alan örneklere göre de, sözleşme mantığa, tabiat kanununa veya insan gücüne (beşerî güce) dayanarak yerine getirilmesi mümkün olmayan bir konuya sahipse, başlangıçtaki fiilî imkânsızlık söz konusu olur185.
2) Sözleşmenin kuruluşundan önce parça borcunun telef olması
Parça borcu, sözleşme kurulmadan önce umulmayan bir olay sonucunda telef olmuş olabilir. Malın, sözleşme kurulmadan önce telef olması, doktrinde genellikle malın yok olması anlamında kullanılmaktadır186. Ancak bir başka görüşe187 göre malın telef olması ile yok olması aynı anlamda değildir. Malın telef olması ile kastedilen onun sözleşmede kararlaştırılan vasıflarından daha düşük bir nitelik taşımasıdır. Bu sebeple malın telef olması tıpkı malın ayıplı olması gibidir. Çünkü malın belirtilen özellikleri taşımaması onun ayıplı olduğu anlamına gelmektedir. Ancak sözleşme kurulmadan önce malda nitelik eksikliği ortaya çıkmışsa, bu, malın telef olması olarak değerlendirilirken, sözleşme kurulduktan sonra meydana gelen nitelik bozuklukları, malın ayıplı olması sonucunu doğurur. Dolayısıyla bir malın sözleşme kurulmadan önce taşıdığı nitelik bozuklukları veya yok olması, telef olma kavramıyla açıklanabilir. Yani bu görüşe göre telef olma kavramı, sadece yok olma olarak değil, onu da kapsayacak şekilde daha geniş olarak değerlendirilmelidir.
Parça borcuna konu olmuş malın sözleşmenin kurulmasından önce telef olması halinde, ortaya çıkan durum imkânsızlıktır188. Gerçekten de, sözleşmenin kuruluşundan kısa
bir süre önce malın telef olması halinde, sadece edimin objektif imkânsızlığı vardır. Çünkü böyle hallerde, imkânsızlık başlangıçtan itibaren umulmayan bir olay sonucunda (kazara) meydan gelir ve ne borçlu ne de bir başkası tarafından yerine getirilebilir niteliktedir189. Örneğin satıcı Titanik’te yer alan çok kollu avizenin teslimi borcunun söz konusu olduğu bir sözleşmeye taraf olmuş ise, vade gününde böyle bir borcu ifa etmesi mümkün değildir.
184 Wallenberg, 307; Ziegler, 110. 185 Ziegler, 110; Michalski, 216.
186 Gauch, Werkvertrag, 328; Aral, Özel, 394; Tandoğan, II, 317; Tunçomağ, Borçlar, 1047. 187 Oser/Schönenberger, Art. 376, Nr. 7; Altaş, Eser, 59.
188 Caytas, 29; Ziegler, 85; Altaş, Eser, 59. 189 Ziegler, 85.
Dolayısıyla burada edimin fiilî olarak yerine getirilmesinin mümkün olmaması sebebiyle başlangıçtaki fiilî imkânsızlığı söz konusudur190.
3) Mantığa aykırılık
Edimin yerine getirilmesi mantıken mümkün değilse, yani edimin konusu mantığa sığmıyorsa, sözleşmede başlangıçtaki fiilî imkânsızlık söz konusu olur. Bu şekildeki başlangıçtaki fiilî imkânsızlık, BK. m. 20’deki başlangıçtaki imkânsızlığın temelini oluşturur191. Örneğin bir istisna sözleşmesinde, inşaat zamanında tamamlanmazsa cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Ancak inşaatın tamamlanacağı süre, sözleşme kurulmadan önce geçmişse, tarafların böyle bir edimin ifasından bekledikleri amaç gerçekleşmez. Burada cezai şart kararlaştırılmasındaki amaç, belirli sürenin aşılmasının önüne geçmek olmasına karşın, sözleşme yapıldığı zaman zaten söz konusu süre geçmiş durumdadır. Buna rağmen, cezai şart istenmesi, sözleşmenin ilk baştan itibaren mantığa aykırı olarak yapılması sebebiyle imkânsızlık sonucunu doğurur192.
4) Tabiat kanunlarına aykırılık
Edim tabiat kanunlarına göre, bizim dünyamızda açık olarak yerine getirilemiyorsa, fiilî imkânsızlık söz konusu olur. Bir başka deyişle, edim, bilinen fizik, kimya veya matematik kurallarına karşılık yerine getirilemez ise, böyle bir hukukî sonuç ortaya çıkar193. Örneğin zengin bir işadamı, bir bilimadamından, dünyanın etrafını ışık hızıyla dolaşabileceği bir roket icat etmesini istese, bugünkü teknik ile yapılması mümkün olmayan bir edimi konu alan bu sözleşmenin ifa edilmesi kesin olarak imkânsızdır. Böyle bir halde, başlangıçtaki fiilî imkânsızlık söz konusu olur194.
190 Ziegler, 85. Karlsruhe Eyalet Mahkemesi bir kararında, “Bir eş bulmaya aracılık bürosu (Partnervermittlungsbüro) birbirine uygun 25 nitelikli eşi bulmayı vaad eder. Bunu, yapacak olduğu birtakım testler sonucunda gerçekleştirecektir. Bu test 50 şahsî özelliği kapsamaktadır. Böylelikle 25 uygun eş bulunmaya çalışılacaktır. Ancak matematiksel olarak yapılan analize göre 25.000 denek üzerinde yapılan test sonrasında sadece 6 uygun eş bulunabilecektir. Şahsî özelliklerin 12’sini kapsayan bir test ile ancak 25 uygun eş bulunabilirdi ki, bunun için de 288 milyon denek gerekmektedir. Yani bu şartlar altında eş bulmaya yönelik vaadin yerine getirilmesi mümkün değildir. Hatta muhtemelen objektif olarak imkânsızdır. Ancak böyle bir edimin mantıken yerine getirilmesi mümkündür. Bu sebeple burada fiili imkânsızlığın var olduğu kabul edilmiştir” olduğunu ifade etmiştir. Karar için bkz. NJW 1985, 2035.
191 Guhl/Koller, § 7, Nr. 18; Ziegler, 110; Örneğin İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında, Lisans sözleşmesine Zürich’de bulunan “Hakem Kurulu (Board of Arbitrators)” tarafından atanacak bir hakem tarafından anlaşmazlıkların çözümleneceği hususunda bir hakem kaydı koyan tarafların yaptığı sözleşmeyi, Zürich’te böyle bir kurulun olmaması sebebiyle, yapılan sözleşme ilk baştan itibaren mantığa aykırı olduğu için, bu anlaşmanın amacını imkânsız olarak kabul edilmiştir. Karar için bkz. Ziegler, 110; Gauch/Schluep, Nr. 637; Benzer bir karar için bkz. BGHZ 51, 255, 263.
192 Ziegler, 111.
193 Caytas, 31; Ziegler, 111. 194 Ziegler, 113.
5) İnsan gücüne aykırılık
Bazı durumlarda edimin ifası insan gücüyle yerine getirilemez. Gerçekten de, borçlu, sadece mantık veya parapsikoloji gücünün kullanılmasıyla edimini yerine getirmeyi taahhüt etmişse, başlangıçtaki fiilî imkânsızlık söz konusu olur195. Örneğin, A’nın büyücü B’ye giderek, yüklü miktarda borcu olan şirketlerini büyü yoluyla iflâsın eşiğinden kurtarması hususunda bir sözleşme yapması durumunda, söz konusu sözleşmenin içeriği imkânsız olup, bu imkânsızlık objektif niteliktedir. Çünkü böyle bir borcu ne borçlu ne de bir başkası yerine getirebilir. Bu sebeple, söz konusu halde yine başlangıçtaki fiilî imkânsızlık ortaya çıkar. Ancak bir kişinin burcu hakkında bilgi alması veya el ya da kahve falına baktırması imkânsızlık olarak kabul edilemez. Çünkü burada edimin konusu sadece danışmanlık hizmetidir. Yani bir hizmet sözleşmesi vardır ve borçlu istenilen konuda bilgi vererek borcunu yerine getirmiş olur196.
6) Adi ortaklıkta amaca ulaşılamaması
Adi ortaklıkta amaca ulaşılamaması hallerinde de başlangıçtaki ifa engeli söz konusu olabilir. Gerçekten de, adi ortaklıkta müşterek amacın ve ortaklığın konusunun gerçekleşmesinin mümkün olması gerekir. Ayda arsa alıp satmak veya Merihe seyahat düzenlemek üzere kurulacak ortaklığın amacı, baştan itibaren imkânsızdır. Bu şekilde başlangıçtan itibaren bir objektif imkânsızlık söz konusu ise, Türk/İsviçre doktrininin bir kısmına göre, ortaklık sözleşmesi butlan müeyyidesine tâbi tutulmalıdır. Burada BK. m. 20’nin uygulanabilmesi için ortaklık ile hedeflenen amaca ulaşılamaması gerekir197.
Bir başka görüşe198 göre, amacın elde edilmesinin başlangıçtan itibaren objektif olarak
imkânsız olduğu belli ise, başlangıçtaki imkânsızlık söz konusu olur. Buna karşılık, ifa engeli objektif olmakla birlikte, o kadar geç meydana gelmiştir ki, artık gerek içeride gerek dışarıda ortaklık hayatı ortaya çıkmıştır. Böyle hallerde sebepsiz zenginleşme veya istihkak davası hükümleri ile butlan müeyyidesine göre geriye ödeme kabul edilmemiştir. Özellikle sorumluluk hukukunun başka hükümleri çerçevesinde bu konudaki tartışmalara çözüm bulmak zorlaşmıştır. Böyle durumlarda daha çok ortaklığın tasfiyesi yoluna gidilmesi gerekir. Kanaatimizce bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü ortaklık amacının imkânsızlığı
195 Soergel/Wolf, § 306, Nr. 8; Ziegler, 113; LG Karlsruhe, NJW 1985, 1642. 196 Soergel/Wolf, § 306, Nr. 8; Ziegler, 114; Braun, 575.
197 Gauch/Schluep, Nr. 637; Hürlimann, 23; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 55, 85; Kramer, Art. 19-22, Nr. 244; Karayalçın, 62, 154.
sebebiyle bâtıl olması halinde de, BK. m. 535/b. 1 gereğince kendiliğinden tasfiye aşaması devreye girer. Bu sebeple, adi ortaklıkta amaca ulaşmanın imkânsızlığı halinde, butlan müeyyidesine giderek çözüm bulmaya çalışmak daha doğru bir yoldur.
D. Başka Hukukî Müesseseleri Sınırlamada Başlangıçtaki Fiilî İmkânsızlık