Başlangıçtaki veya Sonraki İmkânsızlık Kriterlerinin Yeniden Değerlendirilmesi

Hâkim görüşe göre, başlangıçtaki veya sonraki imkânsızlık, çok farklı hukukî sonuçlar doğurur. Bu iki imkânsızlık türünün aralarındaki sınırlama zamanının belirlenmesi görünüşteki önemliliği meydana getirmiştir. Gerçekten de sözleşmenin bâtıl veya geçerli ya da imkânsızlığın önemsiz olup olmadığının tespiti için, sınırlama zamanının tam olarak belirlenmesi gerekmektedir.

86 _{Erman/Battes, § 306, Nr. 6; Gauch/Schluep, Nr. 633; Hürlimann, 25; Kramer, Art. 19-22, Nr. 248;} Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 3; Koller, Nr. 852; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 16; Aynı yazar, § 306, Nr. 3.

87 _{Becker, Art. 20, Nr. 1; Bucher, AT., 247; von Tuhr/Escher, § 31 VI, 263; Fikentscher, 222; MüKo/Thode, §} 306, Nr. 2; Schier, 39; Keller/Schöbi, 145; Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 1; Rabel, 39.

BK. m. 20’ye göre, başlangıçtaki imkânsızlık halleri, başlangıçtaki bir ifa engeline (objektif engellere) dayanır. Aynı şekilde söz konusu imkânsızlığın sözleşmenin kuruluşu öncesinde var olması gereklidir. Fakat bu iki olgu, BK. m. 20 anlamında başlangıçtaki ifa engellerinin imkânsızlık olup olmadığını belirlemek için yeterli değildir89.

Bir görüşe90 göre, sonraki imkânsızlık ile başlangıçtaki objektif imkânsızlığı ayırmak için önemli an, sözleşmenin kurulduğu andır. Fakat bu sınırlamanın yapılması için herhangi bir sebep yoktur. Çünkü söz konusu sınırlama sonucunda ortaya farklı hukukî sonuçlar çıkar. Ne objektif başlangıçtaki ne de sonraki imkânsızlık sözleşmeyi butlana götürebilir. Burada savunulan görüşe göre, bütün başlangıçtaki objektif imkânsızlık hallerini BK. m. 20 altında toplamak yerine, objektif sonraki imkânsızlık gibi, ifa engelleri hukuk sistemi ve BK m. 96 vd. daki kurallar kıyasen uygulanabilir.

Başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlığı belirlemedeki an ile ilgili tartışma, onların uygulamadaki önemini azaltmıştır. Gerçekten de, sözleşmenin tamamının olması veya olmaması diye bir durum söz konusu olamaz. Bundan dolayı başlangıçtaki objektif imkânsızlık ve sonraki imkânsızlıkta sınıflandırma veya başlangıçtaki ve sonraki ifa engellerinin esas olarak birbirine yakın anlamda olup olmadığı sorulabilir.

İfa engelleri hukuk sisteminde imkânsızlık kavramı ile ilgili olarak merkezî bir statü belirlemek düşüncesi vardır. Borçluyu ifadan ve zararı tazmin yükümlülüğünden kurtarmak için, belirlenen ifa engelinden borçlunun sorumlu olup olmadığının kesin olarak tespit edilmesi gerekir91_{. Borçlunun sorumluluğu daima ifa engelleri, ifa edilmemenin sebebi ile}

ilgilidir. Dolayısıyla bu ilişkide başlangıçtaki ve sonraki ifa engelleri arasındaki fark doğru bir biçimde tespit edilmelidir. Çünkü sözleşmenin kuruluşu öncesinde meydana gelen ifa engeli ile objektif (veya sübjektif ) imkânsızlığın meydana gelip gelmediği veya daha geç meydana gelmesi durumuna göre, sorumluluk ölçüsünde farklı sonuçların ortaya çıkması söz konusu olmaktadır. Örneğin, sanat koleksiyoncusu A, koleksiyonundaki bir boy heykelini satmak ister. Bu amaçla iyi bir dostu olan E ile yemeğe gider. Aynı akşam onlar yemek esnasında heykelin satışını konu alan bir sözleşme yaparlar. A daha sonra evine geldiği zaman, salonda durmakta olan değerli boy heykelinin devrilmiş ve sayısız parçalara bölünmüş olduğunu görür92. Satıcı sözleşmenin kuruluşu ile içerikte yer alan taahhütleri ifa etmeyi vaadetmiştir.

89 _{Ziegler, 35.} 90 _{Ziegler, 36.} 91 _{Ziegler, 36.}

Böylelikle o, ifa anına kadar kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermeli, sözleşmeye konu olan edimi gereken şekilde yerine getirmelidir. Şayet heykel, sözleşmenin kuruluşu öncesinde yokolmuş ise, bu durumda A’nın muhtemel bir kusurunun var olduğu kabul edilir. Çünkü o, sözleşmeye konu olan malın telef olmasına kendisi sebep olmuş veya telef olmaya engel olmamıştır93. Bununla birlikte, söz konusu heykelin, sözleşmenin kuruluşundan sonra, fakat henüz alıcıya teslim edilmeden önce yok olması halinde, bu durumda sözleşmenin şartlara uygun şekilde ifası için gerekli özenin gösterilmesindeki veya zararın engellenmesindeki eksiklikten ya da kast veya ihmal sebebiyle malın telef olmasından kaynaklanan sorumluluk ortaya çıkabilir94.

Her şeyden önce bilgi edinme bakımından özen kriteri için veya objektif ifa engelinin önceden tahmini, başlangıçtaki ya da sonraki ifa engellerinden doğan sorumluluğu yüklenmek zorunluluğunun değerlendirilmesinde bir farklılık ortaya çıkarır95. Bu durum borçlunun söz konusu ifa engelinden haberdar olmadığını ispat etmesi açısından çoğu kez güç duruma düşmesi sonucunu doğurabilir. Çünkü borçlu, gelecekte ortaya çıkacak ifa engellerini tahmin edemeyecek durumdadır96.

VII. Başlangıçta Mevcut Olan ve Sonradan Ortadan Kalkan Geçici İmkânsızlık İle İlgili Görüşler

İmkânsızlığa hâkim olan doktrinin, zamanla ilgili bir başka kriteri, sürekliliktir. Bir ifa engelinin imkânsızlığa yol açabilmesi için, belirli olmayan bir şekilde süreklilik arzetmesi gerekir97_{. Bu yaklaşım, geçici imkânsızlığın BK. m. 20 anlamında başlangıçtaki imkânsızlığı}

doğurmayacağı sonucunu ortaya çıkarır98_.

Bir görüşe99 göre, başlangıçta var olan imkânsızlığın vade tarihine kadar ortadan kalkması durumunda sürekli bir ifa engelinin varlığından söz edilemez. Vadesiz borçlarda borçlu borcunu derhal ifa etmek zorundadır (BK. m. 74). Satım sözleşmesini düzenleyen BK. m. 182/II’e göre de, aksine âdet veya anlaşma yoksa alıcı ve satıcı edimlerini aynı anda ifa ile yükümlüdürler. Böyle durumlarda edimin sonradan mümkün olup olmadığı problemi ile

93 _{Ziegler, 37, Gillig, 282; Bucher, AT., 249; Arp, 164.}

94 _{Bucher, AT., 419; Braun, 489; Huber, Leistung, 115; Ziegler, 37.} 95 _{Ziegler, 37; Rabel, 64 vd.}

96 _{Ziegler, 37.}

97 _{Mommsen, 147; Emmerich, Recht, § 2, I, ; Gauch/Schluep, Nr. 1867; Ziegler, 38.} 98 _{Ziegler, 38.}

uğraşmaya gerek yoktur100_{. Çünkü, sözleşme kurulduğu anda, borç ifa edilmek durumundadır}

ve edimin ifa edilip edilmeyeceği o anda bellidir.

Edim daha sonraki bir tarihte ifa edilecekse, kuruluş anında imkânsız olan edimin vade tarihinden önce mümkün olması ihtimali üzerinde durmak gerekir. Kanun (BK. m. 117), başlangıçta mümkün olan edimin sonradan imkânsız hale gelmesi durumunu düzenlemiş ve bu durumda borcun sona ereceğini öngörmüştür. Fakat başlangıçta imkânsız olan edimin vade tarihinden önce mümkün olması ihtimali Kanunda düzenlenmemiştir. Bu durum doktrinde farklı görüşlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Tartışmaların odak noktasını, vade tarihinden önce ortadan kalkan imkânsızlığın BK. m. 20 açısından butlan sonucunu doğurup doğurmayacağı sorunu oluşturmaktadır101.

Alman Hukuku’nda yazarların bir kısmı102, sözleşmenin kuruluşu anında var olan imkânsızlığın sonradan ortadan kalkması durumunda da, sözleşmeyi geçerli olarak kabul etmek eğilimindedirler. Bu görüşü savunan yazarlara göre, böyle durumlarda sadece geçici imkânsızlık mevcut olur ve geçici imkânsızlık halinde, sürekli imkânsızlığa uygulanan ve katı bir müeyyide olan butlanın bir istisnası söz konusu olmalıdır103. Burada amaç, BGB § 306’dan kaynaklanan butlan sonucunun etkisini azaltmaktır. Erteleyici şarta bağlı sözleşmelerde de nihayet vade ortadan kalkabilir104. Vade gününde yerine getirilmek zorunda olan edim, ifa edilemediği durumlarda, başlangıçtaki imkânsızlık sebebiyle butlan olmayabilir. Gerçekten de, erteleyici şarta bağlı borçlarda şartı oluşturan olayın gerçekleşmesi, sözleşmenin kurulmasından sonra fakat ifasından önce imkânsız hale gelmişse, ortaya, sonraki imkânsızlık çıkar. Çünkü, taraflar arasında sözleşmenin kuruluşu ile bir borç ilişkisi meydana gelmiştir. Artık böyle bir sözleşme BGB § 306’da söylendiği gibi butlan sonucunu doğurmaz105. Butlanın hukukî sonuçları iyileştirilmeden, onun eksik unsurlu olaylara uygulanması doğru değildir. Sözleşmenin kuruluşu esnasındaki ifa engellerinin kesin veya geçici engeller olmasını bilmek ya da bilmemek olgusu dikkate alınarak, onun geçerli olup olmadığına karar vermede bu durum etkili değildir106.

100 _{Hürlimann, 24; Kramer, Art. 19-22, Nr. 247; Emmerich, Grundlagen, 363; Ziegler, 38.} 101 _{Ziegler, 38.}

102 _{Jauernig/Vollkommer, § 308, Nr. 1; Ziegler, 39.}

103 _{Palandt/Heinrichs, § 308, Nr. 1; Soergel/Wolf, § 306, Nr. 5; Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 5; Caytas, 78} vd.; von Tuhr/Peter, 264; Erman/Battes, § 306, Nr. 5; Titze, 221; Grunewald, 434; Eckert, 116.

104 _{Titze, 217.}

105 _{Erman/Battes,§ 306, Nr. 5.} 106 _{Erman/Battes,§ 306, Nr. 5.}

Yukarıda açıklanan görüş, hâkim dogma çerçevesinde akla daha uygundur. Çünkü her ne kadar edim aniden mümkün olmuşsa da, bundan hiç kimse zarar görmemiştir. Üstelik, sözleşmenin yerine getirilmesinde, ne taraflar ne de hukuk düzeni açısından korunmaya lâyık bir menfaat vardır107. Kuşkusuz bu görüşün savunucuları da, her başlangıçtaki objektif imkânsızlık durumlarında, butlan müeyyidesine dayanarak çözümüne ulaşmamışlardır108.

İsviçre doktrininde de bir görüş109, vade anında ifa engelinin ortadan kalkması durumunda, taraflar sözleşmeyi yaparken bunu öngörmüşlerse, işlemin geçerli olduğunu kabul eder. Buna karşılık, sözleşmenin kuruluşu anında mevcut olan imkânsızlık, tarafların hiç beklenmediği bir şekilde sonradan ortadan kalkmış bulunuyorsa, işlem geçerli değildir110.

Mutlak imkânsızlık teorisine göre, BK. m. 20’deki düzenleme imkânsızlığın ortadan kalkması ile ilgili değildir. En azından taraflar için önemli bir zaman içeriği oluşturmaz. Yani imkânsızlığın sonradan ortadan kalkma ihtimali önem arzetmez. Mutlak imkânsızlık, kesin olarak yerine getirilemeyen bir ifa engeline dayanır. Başlangıçtaki geçici ifa engelleri, her ne kadar bir süre için objektif imkânsızlık görünümüne bürünse de, bunu mutlak bir imkânsızlık olarak kabul etmek için, gerekli olan süreklilik unsuru eksiktir. Engelin ortadan kalkıp kalkmayacağı başlangıçta belli değilse ve ifa imkânsızlığı vade esnasında bile hâlâ mevcut ise, edim mutlak olarak imkânsızdır. Fakat başlangıçtaki engel vade esnasında ortadan kalkarsa, böyle bir imkânsızlığın mutlak imkânsızlık olmadığını ve sözleşmenin geçerli olacağını tereddütsüz kabul etmek gerekir111_.

Yukarıdaki görüşe göre, objektif olan, buna karşılık mutlak imkânsız olmayan bütün başlangıçtaki ifa engellerinde, imkânsızlığın mevcut olduğuna karar verebilmek için daima vadenin sonunun gelmesini beklemek mecburiyeti vardır. BK. m. 74’e göre kural olarak, sözleşmenin kuruluş anı, aynı zamanda ifa anıdır. Bu, başlangıçtaki ve sonraki ifa engellerini birbirinden ayıran an olmasına rağmen, edimin objektif olarak imkânsız olup olmadığına karar verebilmek için, sadece ifa anına bakmak gerekir. Çünkü, bu anda edimin yerine getirilmesi mecburiyeti vardır. Alacaklı da bu anda ifayı talep edebilir112. Öte yandan, vade anında imkânsızlığın sürekli, objektif ve kesin olup olmadığını tespit etmek daha kolaydır113.

107 _{Bischoff, 130; Bucher, AT., 414; Barth, 42; Ziegler, 41.} 108 _{Ziegler, 41.}

109 _{Hürlimann, 25; Kramer, Art. 19-22, Nr. 247; Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 3; Bucher, AT., 249.} 110 _{Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 3; Bucher, AT., 249.}

111 _{Ziegler, 42; Kramer, Art. 19-22, Nr. 245; Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 25.} 112 _{Gauch/Schluep, Nr. 633; Ziegler, 43.}

Çünkü o ana kadar çoğu kez hesaba katılmayan ifa engelleri ortaya çıkmış olabilir veya bunun aksi de mümkündür. Üstelik bazı ifa engelleri vadeden önce ortadan kalkabilir. Şu halde, ancak vade anında edimin son durumunu tam olarak tespit etme imkânı vardır. Şayet sözleşmenin kuruluşu anında mevcut olan ifa imkânsızlığı, daha sonra ortadan kalkmış ve edimin ifası imkânı doğmuşsa, geçici ifa engeli vardır. Bu engel objektif de olabilir. Ama sözleşme asla bâtıl değildir. Çünkü önceden var olan imkânsızlık hali sona ermiştir114.

Başka bir görüşe115 göre ise, sözleşme kurulduktan sonra BK. m. 20 anlamındaki geçersizliği ortadan kaldıran bir sebep ortaya çıksa da, butlan sonucu kalkmaz. Taraflar sonradan böyle bir sonuç üzerinde anlaşmışlarsa bu, bâtıl işlemin düzelmesi değil, yeni bir işlemin yapılmasıdır.

§ 10. BAŞLANGIÇTAKİ İMKÂNSIZLIĞIN TÜRLERİ I. Genel Olarak

Başlangıçtaki imkânsızlığın ortaya çıkması hususunda belirleyici zaman olarak, sözleşmenin kuruluşu anının kabul edildiğini yukarıda belirtmiştik116. Sözleşmenin kuruluşu öncesi edimin yerine getirilmesinin mümkün olmaması, başlangıçtaki imkânsızlığı ortaya çıkarır. Çerçevesini bu şekilde çizdiğimiz başlangıçtaki imkânsızlık çeşitli görünümler içinde karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten de, başlangıçtaki imkânsızlık objektif veya sübjektif nitelikte olabileceği gibi, fiilî veya hukukî nitelikte de olabilir. Bu sebeple, öncelikle başlangıçtaki imkânsızlığın türlerini belirlemek gerekir. Tabi bu sınıflama yapılırken, pek çok değişik kriterden hareket edilmesi mümkündür. Aşağıda bu ayrımlar üzerinde ayrıntılı olarak durulmuştur.