Alacaklıdan kaynaklanan bir engel sebebiyle ortaya çıkan imkânsızlık

Başlangıçtaki imkânsızlığın borçlunun mu yoksa alacaklının mı etki alanından kaynaklandığı hususunda, BK. m. 20’nin ortaya çıkardığı hukukî sonuç açısından hiçbir fark yoktur. Her iki durumda da uygulanacak müeyyide, butlandır. Buna karşılık, tazminat sorumluluğunu yüklenme ve hasarı üstlenme açısından bu hususun belirlenmesi önem arzeder. Borçlar Kanunu’nda bu durum ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığından, bir boşluk söz konusudur276. Edimin ifasının imkânsızlığı, asıl edimin ortadan kalkması, amacın ifa dışı yoldan gerçekleşmesi gibi, alacaklının etki alanından kaynaklanan sebeplerle ortaya çıkabilir. Bu tür durumlarda da edimin ifası fiilen imkânsız olsa da, BK. m. 20 anlamında başlangıçtaki objektif imkânsızlık söz konusu olmaz. Bunun dışında satın alınan biblo, sırf yaldızlı kağıtla hediyelik olarak paketlenmedi diye, alıcının onu almaması söz konusu ise, yine imkânsızlık değil, alacaklı temerrüdü söz konusu olur277_.

b) Amacın ortadan kalkması

İfanın tam olarak, amaca uygun bir şekilde yerine getirilmesi öncelikle asıl edimin mevcut olmasını gerektirir. Asıl edimin alacaklının hâkimiyet alanına ulaşmış olması, edimin amacına uygun olarak yerine getirilmesinin bir sonucudur. Şayet bu durum, telef olma, hastalık, ölüm veya benzeri sebeplerle gerçekleştirilememişse, ortaya, alacaklının temerrüdü veya ifa imkânsızlığı çıkar. Örneğin batma tehlikesi içinde olup da yardım istemiş olan gemi, kurtarma ekibinin varmasından önce batmışsa, artık tarafların anlaştığı edimin ifası mümkün değildir. Aynı şey tedavisi için doktor çağıran hastanın, doktorun gelmesi halinde de

274 _{Bucher, AT., 418; Jakops, 77, 135, 224, 258.}

275 _{Ziegler, 103; Serozan, bu tür durumları sübjektif imkânsızlık kavramı ile değil de, işlem temelinin çökmesi} kavramıyla açıklamaktadır. Bkz. Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 11. Aynı şekilde Yeni BGB’de de böyle haller için işlem temelinin çökmesi kavramı öngörülmektedir.

276 _{Thiele/Fezer, 99; Baumann/Hauth, 273; Oğuzman/Öz, 282; Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 3.} 277 _{Bkz. Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 1.}

geçerlidir. Böyle hallerde her ne kadar borçlu ifa için hazır olsa da, edimin yerine getirilmesi alacaklı için herhangi bir menfaat doğurmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu hallerde edimin ifa edilememesi bir başlangıçtaki objektif imkânsızlık değildir278. Buna karşılık, bugün Alman Hukuku’nda, amacın ortadan kalkmasından dolayı ortaya çıkan ifa engelinin objektif imkânsızlık olduğu kabul edilmektedir279. Ancak bu, başlangıçtaki imkânsızlığı değil, sonraki imkânsızlığı ortaya çıkarır. Çünkü sözleşme kurulduğu anda edimin ifası mümkündür. Sözleşme konusu edim henüz mevcuttur. Ancak daha sonra edimin yerine getirilmesi imkânsız hale gelmiştir280.

c) Amacın ifa dışı yoldan gerçekleşmesi

Edimin amaca uygun bir şekilde gerçekleşip gerçekleşmediği alacaklının meselesidir. Çünkü alacaklı kullanım riskini taşır281. Gerçekten de, borç ilişkisinin temel amacı, borçlunun edimini yerine getirip, alacaklının tatmin edilmesidir. İşte bu amaç, ifa dışı yoldan da gerçekleşebilir (Zweckerreichung). Ancak amacın gerçekleşmesinin imkânsızlığa sebep olabilmesi için, o sözleşmede özel bir ağırlık taşıması gerekir. Çünkü, alacaklı edimin ifasından beklediği amacın gerçekleşmesini talep etmektedir. Beklenen amaç oluşmamışsa, tam anlamıyla bir ifadan söz edilemez282. Bazı yazarlar, bu tür durumlarda edimin ifası hiç kimse tarafından yerine getirilemeyeceği için, bir objektif imkânsızlığın söz konusu olacağını ileri sürmektedirler283.

Amacın ortadan kalktığı durumlarda, alacaklının amaca ulaşmış olması sonucu da ortaya çıkmış olabilir. Gerçekten de, gemisi karaya oturan A, kurtarma ekibini çağırmış, fakat ekip gelmeden önce gemi kendiliğinden kurtulmuş ve yeniden yüzmeye başlamıştır. Yine, yıkılması taahhüt edilen ev, bir depremde kendiliğinden yıkılmıştır. Burada edimin yerine getirilmesi imkânı kalmamış olmasına rağmen, amaca daha kolay bir şekilde ulaşılmıştır. Ayrıca ifa, borçlunun herhangi bir katkısı olmaksızın gerçekleşmiştir284. Aynı şekilde, hasta

278 _{Gauch/Schluep, Nr. 3157; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 9-10; BGE 57 II 532; 62 II 42.}

279 _{Erman/Battes, vor § 275-292, Nr. 12; Larenz, 230; Beuthien, 227; MüKo/Emmerich, vor § 275, Nr. 75;} Soergel/Wiedemann, § 275, Nr. 34; Staudinger/Löwisch, § 275, Nr. 8; Oertmann, 136; Köhler, Unmöglichkeit, 34, 70, 80.

280 _{Beuthien, 16, 68, 305; Rödl, 32.}

281 _{Arp, 212; Koller, Nr. 1322; Soergel/Wiedemann, § 275, Nr. 35; BGE 48 II 366, 372.}

282 _{Ziegler, 104; Michalski, 181; Rödl, 29; Braun, 570; Serozan, İfa Engelleri, § 13, Nr. 9; Carolsfeld, 155.} 283 _{Erman/Battes, vor § 275-292, Nr. 15; Larenz, 230; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 9; Soergel/Wiedemann,, §}

275, Nr. 34; Staudinger/Löwisch, § 275, Nr. 12; § 306, Nr. 24; Carolsfeld, 155; Fikentscher, 219; BGHZ 83, 197.

284 _{Beuthien, 116; Gauch/Schluep, Nr. 3155; Rödl, 29; Eckert, 110; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 9; Serozan,} İfa Engelleri, § 13, Nr. 5; Aynı yazar, Dönme, 278.

olan bir kadına doktor çağrılmış, ancak doktor gelinceye kadar kadının iyileşip yürümeye başladığı görülmüştür. Burada her ne kadar asıl edim, hastayı tedavi etmek ise de, amaç iyileşmektir. Böylelikle de edimin ifası gerçekleşmemiş olsa da, amaca ulaşılmıştır285.

Asıl edimin ifasının gerçekleşmemesi ile amacın ortadan kalkması da mümkündür. Örneğin tanınmış bir sanatçının vereceği konserde, davetlilerin amacı konseri dinlemektir. Ama sanatçının rahatsızlanması sebebiyle konser iptal edilir. Bu durumda edimin ifası imkânı kalmadığından artık amaca da ulaşılamaz286.

Alacaklının hâkimiyet alanında meydana gelen yukarıdaki tür olaylarda imkânsızlığın söz konusu olup olmayacağı hususunda görüş birliği yoktur. Bir görüşe287 göre, böyle hallerde sadece işlem temelinin çökmesi yoluna gidilebilir. Gerçekten de, sözleşmeden beklenen amaç ortadan kalktığı veya gerçekleştiği için, sonraki imkânsızlık, problemi çözümlemekte yeterli olmaz. Bir başka görüşe288 göre ise, borçlunun edimi sözleşmede kararlaştırılan amaca ulaşmaksa, amacın gerçekleşmemiş olması, edimin ifasının imkânsızlığına sebep olur.

Nihayet üçüncü bir görüşe289 göre de, alacaklının hâkimiyet alanındaki başlangıçtaki ifa engeli, sözleşmenin butlanına götürmemelidir. Bu tür durumlarda sorunlar daha çok istisna veya vekâlet sözleşmesi hükümleri ile çözümlenmelidir. Örneğin bir doktor, bir gezi organizatörü veya kurtarma şirketi vekâlet sözleşmesi kapsamında faaliyet gösterir ve ortaya çıkan problemler vekâlet hükümleri çerçevesinde çözümlenir. Burada ilgili kişiler hukukî işlemi sözleşmeye uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü altındadırlar. Vekil sözleşmeyi mümkün olabildiği kadarıyla yerine getirir. Vekâletin konusuz kalması, uygulanamamasının tespiti ile beraber değerlendirilir290_{. Ancak, kanaatimizce vekilin işgörme borcu imkânsızlık}

sebebiyle mümkün olmamıştır. Sözleşme yapılırken böyle bir edimin yerine getirilmesi objektif olarak mümkün değilse, BK. m. 20 anlamında başlangıçtaki imkânsızlık sebebiyle bâtıl olur. Vekil bu durumda ortaya çıkan zararın karşılanmasını müvekkilden isteyebilir291. İmkânsızlık sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkmışsa, vekilin borcu BK. m. 117 anlamında sona erer292.

285 _{Beuthien, 150; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 9; Braun, 577; Gauch/Schluep, Nr. 3155; Serozan, İfa} Engelleri, § 13, Nr. 5.

286 _{Erman/Battes, vor § 275-292, Nr. 13.}

287 _{Beuthien, 195; Erman/Battes, vor § 275-292, Nr. 13; Soergel/Wiedemann, § 275, Nr. 37.} 288 _{Braun, 570; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 11; Staudinger/Löwisch, § 275, Nr. 18.} 289 _{Larenz, 290; Ziegler, 107.}

290 _{Arp, 209.}

291 _{Beuthien, 119; Ziegler, 107; Akıncı, Vekâlet, 62.} 292 _{Akıncı, Vekâlet, 62.}

Yukarıdaki değerlendirmeler sonucunda asıl edimin ortadan kalkması halleri, sözleşmenin kuruluşu öncesinde amacın elde edilmesi ve amaca ulaşılamaması ancak Borçlar Kanunu anlamında imkânsızlığa sebep olur. Şayet söz konusu durum, sözleşmenin kuruluşu öncesi veya kurulurken ortaya çıkmışsa, başlangıçtaki imkânsızlık meydana gelir. İfa engeli sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkmışsa, sonraki imkânsızlık söz konusu olur. Böyle bir halde önemli olan, ifanın alacaklının etki ve egemenlik alanında yer alan bir engel sebebiyle gerçekleştirilememiş olmasıdır. Tabi bu tür bir imkânsızlığın ortaya çıkmasında alacaklının kusuru bulunmamaktadır293. Böyle bir durumda, borçlunun da kusuru olmadığı için, BK. m. 117 gereği borçlu borcundan kurtulur. Ancak karşı edim hasarına alacaklı katlanacak mıdır? Karşı edim hasarı, ifa imkânsızlığını ortaya çıkaran kişi alacaklı olmadığı için, tamamen alacaklıya yüklenemez. Buna karşılık, söz konusu hasar borçluya da yüklenemez. Çünkü borçlu birtakım masraflar yaptıktan sonra, alacaklıya borcunu ifa etmek için gelmiş, fakat alacaklının etki alanından kaynaklanan bir sebep yüzünden ifayı gerçekleştirememiştir. Bu durumda karşı edim hasarı alacaklı ile borçlu arasında dengeli bir şekilde paylaştırılmalıdır. Bu sonuca, BK. m. 368/III ve m. 370’in kıyasen uygulanması sonucunda ulaşmak mümkündür. Artık alacaklı karşı edimin hasarına tümüyle veya bir bölümüyle katlanır294.

Alacaklının sebep olduğu ifa imkânsızlığında borçlunun zarar görmesi sonucunu doğuran bir durum söz konusu ise, alacaklı karşı edim hasarı yanında borçlunun maruz kaldığı zararları da karşılamakla yükümlüdür. Örneğin opera sanatçısının provalar sırasında sakatlanmasına sebep olan opera yönetimi, hem o sanatçının ücretini öder hem de bu kaza yüzünden uğradığı zararı tazmin eder295_.

Edimin yerine getirilememesi, alacaklıdan kaynaklanan bir engel sebebiyle değil de, borçlunun bilgi ve organizasyon çevresinde veya her ikisi dışında gerçekleşebilir. Böyle bir 293 _{Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 9; Serozan, İfa Engelleri, § 13, Nr. 5; Braun, 577; Ziegler, 108.}

294 _{Gernhuber/Grunewald, 86; Rödl, 34; Serozan, İfa Engelleri, § 13, Nr. 6, Aynı yazar, § 14, Nr. 17; Aynı} yazar, Dönme, 283; Acar, 288. BK. m. 368 ve m. 370 ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz. Altaş, Eser, 188 vd. BK. m. 368/III’e göre, “Eğer yapılan şey, iş sahibi tarafından verilen malzemenin veya gösterilen arsanın kusurundan yahut iş sahibi tarafından imal ve inşa tarzı hakkında verilen emirden dolayı olunan telef olmuş ise, müteahhit, bu tehlikeleri zamanında ihbar eylemiş olduğu takdirde yaptığı işin kıymetini ve bu kıymete dahil olmayan masrafaın tesviyesini talep edebilir. İş sahibinin taksiri olduğu takdirde müteahhidin fazla olarak zarar ve ziyan istemeğe hakkı vardır”. BK. m. 370’e göre ise, “Taahhüt olunan şeyin yapılması iş sahibi nezdinde zuhur eden bir kaza yüzünden mümkün olamıyorsa, müteahhit yaptığı işin kıymetini ve bu kıymete dahil olmayan masrafını alır”. Alman Hukukunda bu hususta açık bir düzenleme vardır. Gerçekten BGB § 326/II’ye göre, ifa imkânsızlığına kendisi yol açan alacaklı, karşılıklı sözleşmede edim alacağından yoksun kalacağı gibi, kendisine düşen edimi de eksiksiz yerine getirmek zorundadır. Bizde de böyle hallerde işverenin işçinin hizmet edimini kabul etmemesine ilişkin BK. m. 325, kiracının kendi kusuru sebebiyle kiralananı kullanamamasına ilişkin BK. m. 252 ve m. 274’ün uygulanması mümkündür. Geniş bilgi için bkz. Serozan, İfa Engelleri, § 13, Nr. 2.

halde borçlu kusurlu olmadığı sürece borcundan kurtulur. Örneğin borçlu kurtaracağı gemiye fırtına sebebiyle yanaşamıyor veya doktor hastaya gelirken bir trafik kazası geçirmişse, borçlunun borcu sona erer296.

V. Başlangıçtaki Hukukî İmkânsızlık