Em diversos momentos do presente trabalho, fizemos menção ao método da equivalência patrimonial sem que, na ocasião, tivéssemos feito uma análise mais profunda sobre o tema. Os comentários que serão feitos neste tópico são importantes na medida em que eles esclarecem os fundamentos nos quais algumas das linhas de pensamento demonstradas acima estão respaldadas.
O que já deve ter ficado claro até o presente momento é que o MEP é uma técnica de avaliação de investimentos feitos em sociedades controladas e coligadas e que a legislação vigente tem utilizado a referida técnica como forma de quantificação e submissão dos
resultados positivos auferidos no exterior – bem como os demais elementos positivos que
estrangeiras – à tributação imediata na pessoa da sociedade controladora ou coligada residente no Brasil.
Antes mesmo de entrarmos na questão dos efeitos fiscais atribuídos ao MEP, cabe tecer comentários mais detalhados sobre o seu funcionamento na legislação comercial. O dever de avaliar os resultados de coligadas e controladas está previsto no artigo 248 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.). De acordo com o referido dispositivo legal, “os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou
estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial”,
devendo o valor do investimento ser determinado através da aplicação do percentual de participação societária da sociedade investidora sobre o valor do patrimônio líquido da controlada ou coligada, o qual deverá ser reajustado a cada novo exercício. Assim, a diferença positiva decorrente dos resultados auferidos pelas controladas e coligadas deverá compor, nos termos do artigo 248, o resultado do exercício.
Na sistemática vigente anteriormente à reforma realizada pelas Leis nº 11.638/2007 e 11.941/2009, o MEP só era aplicável em relação às coligadas nas quais a detentora de
participação societária possuísse “investimento relevante” – nos termos definidos pelo
parágrafo único do artigo 247 da Lei das S.A. – e sobre cuja administração a detentora de
participação societária tivesse “influência”. No que diz respeito às controladas, o MEP era
aplicável nas hipóteses em que a controladora detivesse 20% ou mais do capital social.
As duas leis, no entanto, modificaram o enunciado normativo do artigo 248 da Lei das S.A. de modo a ampliar a abrangência da aplicação do MEP o qual passou a ser obrigatório a todos os investimentos em coligadas, controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle societário comum. Apenas nas situações em que a sociedade não fizer parte do mesmo grupo e não estiver sujeita a controle comum é que o MEP não será aplicável, estando tais investimentos sujeitos a avaliação pelo método do custo226.
A despeito de a legislação comercial determinar a inclusão dos resultados do ajuste positivo constatado em virtude da avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial na apuração do resultado contábil, a legislação fiscal previa, desde a publicação do Decreto-
226 Trata-se do método em que o valor dos investimentos da pessoa jurídica não são atualizados na medida em
que são contabilizados resultados positivos nas sociedades investidas. No método do custo, mantém-se o valor histórico do investimento, não havendo qualquer ajuste contábil na conta do investimento no ativo da investidora, nem qualquer contrapartida em conta de resultado.
lei nº 1.598/77 no seu artigo 23, que o resultado positivo ou negativo dessa avaliação não seria computado na apuração do lucro real (resultado fiscal). Tratava-se da regra de neutralidade fiscal dos efeitos da contrapartida do ajuste decorrente do MEP. Com a vigência da Lei 9.249/95, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a tributação em bases universais da pessoa jurídica com uma regra de antidiferimento ampla, a regra da neutralidade fiscal do ajuste do MEP foi, ao menos em tese, mantida pelo seu artigo 25, §6º. A neutralidade fiscal do MEP não era prevista apenas pela legislação do IRPJ, como também
pela legislação aplicável à determinação da base de cálculo da CSLL227.
Foi com a regulamentação do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001 que a contrapartida do ajuste promovido pelo MEP deixou de ser considerada neutra para fins tributários, ao menos em relação a investimentos realizados no exterior. Com efeito, a Instrução Normativa SRF nº 213/2002 previu, em seu artigo 7º, que os valores relativos aos resultados positivos da equivalência patrimonial deveriam ser considerados no balanço apurado em 31 de dezembro pela empresa enquanto que os resultados negativos deveriam ser adicionados para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Ou seja, por meio de instrução normativa, determinou-se a tributação do ajuste positivo e a neutralidade fiscal do ajuste negativo do MEP, o que somente veio a ressaltar a regra de que o contribuinte não poderia compensar os prejuízos incorridos no exterior.
Diante dessas alterações, atualmente a regra de neutralidade fiscal do MEP só é válida para investimentos detidos pela pessoa jurídica no Brasil, de modo que ele deixa de ter neutralidade fiscal quando os investimentos estão localizados no exterior. Há, entretanto, fortes críticas que vem sendo apresentadas à sistemática atual.
Primeiramente, criticou-se o fato de se utilizar de um método, cuja finalidade consiste em permitir a consolidação das mutações patrimoniais decorrentes dos resultados econômicos havidos em cada uma das unidades componentes do grupo econômico ao longo do tempo, para fins de reconhecimento e quantificação da renda para posterior submissão à tributação nacional já que o resultado da equivalência patrimonial não passa de reconhecimento do que já ocorreu na investida, ou seja, o que já foi gerado e tributado. A consequência prática de se atribuir efeitos fiscais ao resultado apurado pelo MEP é a manipulação artificial da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A segunda delas diz respeito à impossibilidade de uma instrução normativa prever tratamento legal distinto daquele estabelecido em lei, contrariando-a frontalmente. Conforme sustentamos, a neutralidade da contrapartida do MEP estava previsto no artigo 25, §6º da Lei 9.249/95, tendo o referido dispositivo sido mantido até mesmo pelo artigo 74 da MP 2.158- 35/2001 que não o revogou expressamente. Neste sentido, teria o dispositivo ora tratado da instrução normativa contrariado frontalmente dispositivo legal o que o tornaria ilegal.
A terceira crítica também se refere a possível extravasamento do âmbito regulamentar de uma instrução normativa e é uma decorrência da primeira crítica. Critica-se o fato de o artigo 7º da IN ter determinado a tributação de toda a contrapartida em conta de resultado do ajuste positivo da equivalência patrimonial enquanto que a legislação teria previsto a tributação, tão somente, dos lucros, rendimentos e ganhos de capital (art. 25 da Lei
9.249/95)228. Assim, ao tributar toda a contrapartida positiva em conta de resultado do MEP, a
base de cálculo do imposto teria sido alargada de modo a incluir variações patrimoniais positivas das sociedades investidas que não representam renda e que nem mesmo possuem
respaldo legal (e.g. transferências patrimoniais)229.
228 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que o artigo 7º da Instrução Normativa nº 213/2002 é
ilegal na medida em que, ao submeter todo o acréscimo patrimonial sofrido pela controlada à tributação na pessoa da controladora, ele estaria captando valores que não necessariamente correspondem ao lucro, ampliando indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste sentido, vejam-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS, Ministro Relator: Humberto Martins, segunda turma, data de julgamento: 27/03/2012; REsp 1222719/RS, Ministro Relator: Humberto Martins, segunda turma, data de julgamento: 03/05/2011; REsp 983134/RS, Ministro Relator: Castro Meira, segunda turma, data de julgamento: 03/04/2008.
229 Essas três críticas foram precisamente apontadas por: CEZAROTTI, Guilherme. Lucros auferidos no exterior:
a tributação do resultado da equivalência patrimonial pela IN SRF nº213/02. Revista Dialética de Direito
Tributário (RDDT). São Paulo: Dialética, n. 97, 2003; GONÇALVES, José Artur Lima. Equivalência
patrimonial e imposto sobre a renda. Revista de Direito Tributário (RDT). São Paulo: Malheiros, n. 100, 2008; GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto de renda sobre o lucro das coligadas e controladas estabelecidas no exterior. Revista de Direito Tributário (RDT). São Paulo: Malheiros, n. 87, 2001.