Sözleşme kurulmadan önce taraflar, sözleşmenin içeriği üzerinde birtakım görüşmeler yaparlar. Tarafların bu aşamada MK. m. 2 anlamında dürüstlük kuralından kaynaklanan bir güven ilişkisi içerisinde hareket etmeleri gerekir. Başka bir deyişle, sözleşme görüşmelerine başlayan taraflar, birbirlerine zarar verici davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. Başkalarıyla bir sözleşme ilişkisi kurmak için görüşmeler yaparken, muhataba doğru bilgi verme, bilinmesi gereken konularda açıklama yapma, karşı tarafı veya onun koruma alanındaki kişilere zarar vermeme gibi, koruma yükümlülükleri içerisinde hareket etmelidirler. Bu bir edim yükümlülüğü değil, aksine koruma yükümlülüğüdür. Çünkü, sözleşme kurulmadan önce edimle ilgili bir yükümlülük zaten söz konusu olamaz. Buradaki aykırılık, borçlunun alacaklıyı aydınlatma ve uyarma ile ilgili davranış yükümünün ihlâl
Carolsfeld, 152; Braun, 575; Ehmann/Kley, 483; Medicus, AT., Nr. 381; Evans-von Krbek, 820; Brehm, Grundfälle, 280; Wallenberg, 306; Larenz, 103; Esser/Schmidt, § 22, III, 1; Fikentscher, 222; Medicus, Recht, Nr. 238; Brox, AS., § 20, Nr. 238; Kaiser, 160; Reinhard, 192; Jagielski, 57; Fischer, Unmöglichkeit, 229; Köhler, Unmöglichkeit, 67; Berghoff, 25; Kaplan, F., Teilweise, 25; Biermann, 92; Leonhard, 311; Köhler, AT., 24; Witthaus, 7; Konzen, 244; Schmidt, 281; Wagner, 484; Harke, 51; Cekovic-Vuletic, 4; Musielak, 195; Lauther, 21; Lendle, 51; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 903; Başpınar, 178.
23 Serozan, Yeni Alman, 242; Medicus, neue Schuld., 84; Olzen/Wank, Nr. 84; Schellhammer, 730; Wieser, 858 vd.; Schmidt, 281; Altmeppen, Schadensersatz, 1823; Lorenz, 2500; Gsell, 118; Gruber, 1067.
24 StudK/Kropholler, § 311a, Nr. 1 vd.; Altmeppen, Schadensersatz; 1823; Olzen/Wank, Nr. 80 vd.; Serozan, Yeni Alman, 242.
edilmesidir. Bu yükümlülüğe aykırı davranıldığı takdirde, aralarındaki güven ilişkisi de ihlâl edilmiş olur. Bunun sonucunda bir zarar ortaya çıkmış ise, zarar veren kişi sorumludur. Bu sorumluluğa culpa in contrahendo sorumluluğu adı verilir26.
Culpa in contrahendo sorumluluğunun hukukî niteliği ile ilgili olarak farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bu konuda doktrinde, haksız fiil sorumluluğu, sözleşme sorumluluğu ve kendine özgü sorumluluk olmak üzere başlıca üç görüş vardır.
Bir görüşe27 göre, culpa in contrahendo sorumluluğu haksız fiil sorumluluğudur. Sözleşme görüşmeleri devam ederken bir zarar ortaya çıkmışsa, zarar verenin sorumluluğu bu sözleşmeye dayandırılamaz. Çünkü sözleşme henüz kurulmamıştır. Dolayısıyla, sözleşmenin mevcut olmadığı bir yerde sözleşme sorumluluğundan da bahsetmek mümkün değildir. Bu sebeple sözleşme görüşmelerinden doğan zararın tazmini, BK. m. 41’e tâbidir.
Başka bir görüşe28 göre, sözleşme görüşmelerinin başlamasıyla, görüşenler arasında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi meydana gelir. Bu sebeple, görüşülmeye başlanan sözleşme ister kurulsun ister kurulmasın, bu sözleşme taraflara birtakım yükümlülükler yüklemektedir. Dolayısıyla bu yükümlülüklerin ihlâli, sözleşme sorumluluğuna sebep olur.
Nihayet, üçüncü bir görüşe29 göre de, bu tür sorumluluk ne haksız fiil ne de sözleşme sorumluluğudur. Burada MK. m. 2’den kaynaklanan, kendine özgü sorumluluk söz konusudur.
Kanaatimizce sözleşme görüşmelerinden doğan sorumlulukta zarar veren, BK. m. 41 vd. da düzenlenmiş olan haksız fiil hükümlerine değil, kıyas yoluyla sözleşmeden doğan
25 Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 17; Başpınar, 178.
26 Jhering, 1 vd.; Gonzenbach, 7; von Tuhr/Peter, 192; Gauch/Schluep, Nr. 947 vd.; Keller/Schöbi, 39; Bucher, AT., 281; Freudling, 194; Olzen/Wank, Nr. 298; Esener, Borçlar, 64; Kocayusufpaşaoğlu, Hata, 22; Barth, 16; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 975; Ulusan, 296; Gönensay, 80; Reisoğlu, 282; Tunçomağ, Borçlar, 264; İnan, Unmöglichkeit, 55; Eren, Borçlar, 1084; Oğuzman/Öz, 311 vd.; Hübner, 424; Leonhard, 311; Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 15; Ataay, 245; Yılmaz, 234 vd.; Yavuz, Sorumluluk, 209; Akıncı, Borçlar, 47; Baygın, 345; Acar, 282; BGE 120 II 336; 15. HD., 9.6.1975, 1975/515-2952, (Karar için bkz. Karahasan, 247).
27 Keller/Schöbi, 42 vd.; Merz, Vertrag, Nr. 152; Oser/Schönenberger, Art. 26, Nr. 11; Aynı yazar, Art. 39, Nr. 7; BGE 80 II 38.
28 von Tuhr/Peter, 192 vd.; Honsell/Wiegand, Art. 97, Nr. 10; Becker, Art. 26, Nr. 11; Oğuzman/Öz, 312; Eren, Borçlar, 1086; Ulusan, 301; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 979; Serozan, İfa Engelleri, § 19, Nr. 1; İnan, Borçlar, 483; Tunçomağ, Borçlar, 211 vd.; Ataay, 246; Yılmaz, 251; Yavuz, Sorumluluk, 210; BGE 90 II 459; 15. HD., 17. 3. 1977, 1977/535-653 (YKD., 1977, S. 18, 31). Jhering önceleri culpa in contrahendo sorumluluğunun hukukî niteliğini haksız fiile bağlamakta iken, sonraları Ortak Hukuktaki haksız fiil kavramının dar kapsamlı olması sebebiyle, sözleşme sorumluluğu görüşünü kabul etmektedir. Bkz. Jhering, 26.
29 Gauch/Schluep, Nr. 981; Bucher, AT., 286; Honsell/Bucher, Art. 1, Nr. 90; Koller, Nr. 1771; BGE 120 II 331.
borca aykırılık hükümlerini düzenleyen BK. m. 96 vd. na göre sorumlu tutulmalıdır. Çünkü burada haksız fiilin şartları gerçekleşmemiştir. Ayrıca sözleşme sorumluluğuna gitmek zarar görenin lehinedir. Burada haksız fiil sorumluluğundan kaynaklanan bir sorumluluk öngörülmüş olsa, zarar görenin, failin kusurunu ispat etmesi gerekir. Buna karşılık, sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukta BK. m. 96’ya göre, borçlu aleyhine bir kusur karinesi kabul edildiğinden, alacaklı tarafından borçlunun kusurunun ispat edilmesine gerek yoktur. Sözleşme sorumluluğuna gidilmesinin alacaklı açısından sağlayacağı bir diğer yarar ise; zamanaşımı açısından ortaya çıkan farklılıktır. Gerçekten de, haksız fiil sorumluluğunda zamanaşımı, BK. m. 60’a göre, zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren 1 yıl ve herhalûkarda fiilin gerçekleşmesinden itibaren 10 yıldır. Buna karşılık sözleşme sorumluluğunda BK. m. 125’e göre, 10 yıllık bir zamanaşımı süresi öngörülmüştür30. Nihayet, yardımcı kişilerden sorumluluk bakımından da farklılık vardır. Sözleşme sorumluluğunda borçlunun yardımcı kişinin davranışından dolayı kurtuluş kanıtı getirme imkânı yokken, haksız fiil sorumluluğunda adam çalıştıran kurtuluş kanıtı getirebilir31.
Sözleşmeden doğan sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu arasında bir diğer farklılık da; sözleşme sorumluluğu için tam ehliyetli olmak gerekirken, haksız fiil sorumluluğu için temyiz kudretinin bulunmasının yeterli olmasıdır32. Ancak bu farklılık alacaklının aleyhine olan bir durumdur.
Edimin imkânsız olduğu sözleşmelerde bazen taraflardan birisi böyle bir imkânsızlığın var olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyor olabilir. Şayet bu kişi karşı tarafı bilgilendirmiyorsa, kusurlu olduğu kabul edilir ve ortaya çıkan zararı karşılamakla yükümlüdür. Burada sözleşme kusurlu bir davranışla ihlâl edilmiş ve bir zarar ortaya çıkmıştır. Bu zarar sözleşmenin bâtıl olmasından kaynaklanmaktadır. Böyle hallerde culpa in contrahendo sorumluluğunun söz konusu olduğu kabul edilmiştir33. Başka bir deyişle, başlangıçtaki imkânsızlık sonucunda ortaya çıkan sözleşmenin butlanında da, şayet edimin imkânsız olduğu biliniyor veya bilinmesi gerekiyorsa, alacaklının, görmüş olduğu zararının
30 Eren, Borçlar, 1086; Ataay, 246; Yavuz, Sorumluluk, 210; Yılmaz, 243. 31 Eren, Borçlar, 1086; Yılmaz, 243.
32 Yılmaz, 243.
33 von Tuhr/Peter, 264; Becker, Art. 20, Nr. 14; Huguenin, 74; Emmerich, Recht, § 2, V; Tunçomağ, Borçlar, 264; Gönensay, 80; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 1208; Eren, Borçlar, 298-1089; Reisoğlu, 282; Yılmaz, 241; Başpınar, 177; Baygın, 345; Acar, 282; Bu anlamda Federal Mahkeme bazen, haksız fiile dayanmak gerektiğini ifa etmiştir. Bkz. BGE 49 II 64.
tazmin edilmesini talep hakkı vardır. Çünkü, hâkim görüşe göre buradaki sorumluluk, sözleşme görüşmelerinden kaynaklanan sorumluluktur (culpa in contrahendo)34.
Türk/İsviçre Hukuku’nda başlangıçtaki imkânsızlığı bilmesine rağmen, sözleşmeyi yapan kimsenin sorumluluğuna doğrudan doğruya uygulanacak bir hüküm mevcut değildir. Gerçekten de, Borçlar Kanunu’nda sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu düzenleyen bir kural bulunmamaktadır. Doktrinde söz konusu boşluğun, BK. m. 3, m. 5, m. 26/I, m. 36/II, m. 39/I, m. 192/II, m. 205/III, m. 243, m. 464/II ve MK. m. 452/II hükümlerinin kıyasen uygulanarak doldurulması yoluna gidilmesi gerektiği kabul edilmektedir35. Örneğin satıcı A, tablosunun yanmış olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde, bir an önce paraya kavuşup, bir sıkıntısını gidermek istediği için, söz konusu tablonun satımını konu alan bir sözleşme yaptığı takdirde, sözleşme görüşmelerinden doğan bir sorumluluğu söz konusu olur36.
Başlangıçtaki imkânsızlığın ortaya çıkmasına kusurlu olarak yol açan tarafın zarar gören tarafa ödeyecek olduğu tazminatın sebebi, sözleşmenin geçerliliği konusunda yaratılmış olan güvenin sarsılmasıdır. Tazminatın kapsamı buna göre belirlenir. Tazmin edilecek zarar menfî zarardır. Sözleşme görüşmelerine hiç girişilmemiş olsaydı, kaçırılmayacak olan fırsatlar ile, sözleşmenin geçerli olacağına güvenilerek yapılmış olan masraflar, menfî zararı oluşturur. Örneğin, sözleşme yapma masrafları bu kabil zarar arasında yer alır37.
34 Bucher, AT., 281; Gonzenbach, 14; Kramer, Art. 19-22, Nr. 239; Merz, Vertrag, Nr. 134; von Tuhr/Peter, 264; Soergel/Wolf, § 307, Nr. 4; Jagielski, 57; Apaty/Binder, § 878, Nr. 5; Ziegler, 22; Yılmaz, 241.
35 von Tuhr/Peter, 193; Gonzenbach, 8; Emmerich, Recht, § 2, V; Keller/Schöbi, 39; Gauch/Schluep, Nr. 966; Oğuzman/Öz, 79; Eren, Borçlar, 1088; Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 15; Yılmaz, 241; Başpınar, 178; Baygın, 358; Acar, 282. Bu konuda daha önce BGB’de, başlangıçtaki imkânsızlıkta bir tarafın kusurlu olması halinde, culpa in contrahendo sorumluluğunun söz konusu olacağı § 307’de düzenlenmişken, Yeni BGB’de bu hüküm, başlangıçtaki imkânsızlık butlanıyla birlikte yürürlükten kaldırmıştır. Bkz. Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 15.
36 Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 15.
37 Emmerich, Recht, § 2, V; Huguenin, 74; Bucher, AT., 281; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 1208; Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 16; Palandt/Heinrichs, § 307, Nr. 5; Freudling, 193 vd.; Brehm, Grundfälle, 280; Fikentscher, 218; Fischer, Unmöglichkeit, 229; Berghoff, 25; Thiele/Fezer, 88; Ehmann/Kley, 483; Konzen, 244; Brox, AS., § 20, Nr. 238; Reisoğlu, 110; Jagielski, 57; Leonhard, 312; Eren, Borçlar, 298- 1089; Yavuz, Sorumluluk, 211; Tunç, 114; Başpınar, 177; RGZ, 51, 92; 170, 281; BGE 108 II 114; 15. HD., 25. 5. 1981, 1981/825-1234; “...Müteahhidin sözleşmeyi yaparken, basiretli bir tacir gibi hareket edip, projelerini ve üzerinde 292 konut yapmayı yüklendiği işe ait imar durumunu, imar planlarını incelemesi ve buna göre sözleşme ile bağlanması gerekirdi. Sözleşmeden önce de varlığı müteahhit tarafından belirlenen bu kanuni engele rağmen müteahhidin bile bile bu sözleşmeyi yapılması, kendisini davacı kooperatifin maruz kaldığı menfî zararı ödemekten kurtarmaz...” (YKD., 1982, S. 3, 388); 11. HD., 20. 2. 1990, 1988/9411, 1990/1087, “...Davalının dış ticaret rejimi yasakları sebebiyle akreditif açtıramadığını ve davalının ediminin imkânsızlığı yüzünden sözleşmenin hükümsüz kaldığını, sözleşmede resmi makamların gerekli izinleri vermemesinden dolayı akit geçersiz kalmıştır. Bu durum BK. m. 20/I’e göre sözleşmeyi yapıldığı andan itibaren bâtıl kılmıştır. Başlangıçtaki objektif imkânsızlık yüzünden akdin bâtıl olduğu hallerde taraflar ancak menfî zararlarını isteyebilirler...” (YKD., 1990, S. 8, 1174).
Sözleşme görüşmelerinden doğan zarardan sorumluluğun kapsamı menfî zarar ile sınırlıdır. Gerçekten de, menfî zarar yanında sözleşmenin ifa edileceğine ilişkin güvenin boşa çıkmasına dayanan, genelde daha geniş kapsamlı müspet zarar, bu tazminatın konusu olarak kabul edilemez. Çünkü bâtıl olması sebebiyle ifası istenemeyen bir sözleşmede, olumlu ifa çıkarının tazmin ettirilmesi bir çelişki olarak ortaya çıkar38.
Culpa in contrahendo sorumluluğu başlangıçtaki objektif imkânsızlık halinde söz konusu olur. Buna karşılık, başlangıçtaki sübjektif imkânsızlıkta bu sorumluluk uygulanmaz39. Çünkü başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık hallerinde borçlunun garanti sorumluluğu vardır. Böyle bir durumda artık culpa in contrahendo sorumluluğuna gitmeye gerek yoktur. Aynı şekilde başlangıçtaki objektif imkânsızlıkta sözleşmeden doğan garanti sorumluluğuna gidilebildiği hallerde de, culpa in contrahendo sorumluluğuna gidilmez40.