Hukuka aykırılık, BK. m. 20/I’de “gayri muhik” kavramı ile ifade edilmiştir. Ancak bu kavram yeterince açık değildir. Bu sebeple, hukuka aykırılık hakkında doktrinde değişik tanımlar bulmak mümkündür. Buna göre, hukuka aykırılık, sözleşmenin içerdiği borç bakımından, hukuk düzeninin objektif, emredici bir hukuk kuralını ihlâl etmesidir. Başka bir deyişle sözleşme, içeriği itibarıyla hukuk düzeninin emredici bir kuralı ile çeliştiği takdirde, hukuka aykırılık söz konusu olur308.
Hukuka aykırılık, BK. m. 20 çerçevesinde sözleşme konusunun sınırlanmasındaki imkânsızlığa benzer. Gerçekten de, bir sözleşmenin konusu emredici bir hukuk kuralını ihlâl etmemelidir. Bu kural, özel hukuk veya kamu hukuku kökenli olabilir309.
Hukuka aykırılık, sözleşmenin yapılmasında, sözleşme konusu olan edimde, bir ifanın unsurlarında veya sözleşmenin amacında gerçekleşebilir310.
Başlangıçtaki hukukî imkânsızlık, başlangıçtaki fiilî imkânsızlık ve hukuka aykırılıktan farklıdır. Fiilî imkânsızlıktan farklıdır. Çünkü, başlangıçtaki hukukî imkânsızlığın dayandığı sebepler doğrudan doğruya hukuk düzeninden kaynaklanmasına rağmen, başlangıçtaki fiilî imkânsızlık, eşyanın tabiatından kaynaklanır. Hukukî imkânsızlıktan da farklıdır. Çünkü, hukuka aykırı edimin ifası resmî makamın müdahalesine kadar mümkün olup, sadece ifa yasaklanmıştır. Halbuki başlangıçtaki hukukî imkânsızlıkta, edimin yerine getirilmesi mümkün değildir. Hatta ifayı taraflar istese bile, böyle bir edimi yerine getirme imkânı yoktur. Çünkü hukuk düzeni kendisi edimin ifasına izin vermemektedir311.
307 Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 30; Ziegler, 139; Mutlak hukukî imkânsızlığa bir başka bir örnek: “72 yaşındaki Şili’li bir avukat 1954’den beri Ay’ın “maliki” olduğunu iddia etmiş ve Şili’de Taka şehrinin tapu siciline Ay’ı kendi adına kaydettirmişti. Vasiyetnamesinde Şili halkına hitaben, “Ben halkıma Ay’ı, acıları için sevgiyi miras bırakıyorum” ifadelerini kullanmıştır. Bkz. Ziegler, 139.
308 Keller/Schöbi, 142; Gauch/Schluep, Nr. 638; Nr. 3131; Hürlimann 27; von Tuhr/Peter, 251; Giger, M., 80; Kramer, Art. 19-22, Nr. 132; Lehner, 217; Eren, Borçlar, 286; Sirmen, Borçlar, 92; Başpınar, 125; BGE 62 II 108; 80 II 327; 114 II 281.
309 Bucher, AT., 251; Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 15; Giger, M., 81; Oftinger/Jeanpretre, 83; Keller/Schöbi, 141; Ziegler, 115.
310 Lehner, 218; Hürlimann, 29; von Tuhr/Peter, 251; Meyer, 66; Ziegler, 116; Eren, Borçlar, 289 vd.; Başpınar, 127 vd.
311 Emmerich, Grundlagen, 364; Ziegler, 118; Federal Mahkeme bir kararında (BGE 36 II 193), “bir bölümü orman sınırları içinde kalan ağaçların kesimi ve satımının mümkün olmadığını” belirtmiştir. Karar için bkz. Ziegler, 118.
Bir mal hakkında ihraç veya ithal yasağının mevcut olması durumunda, hukukî imkânsızlığın var olup olmadığı hususunda görüş birliği sağlanamamıştır. Bir görüşe312 göre, bu tür durumlarda hukukî imkânsızlık kabul edilmemelidir. Gerçekten de yasaklayıcı bir hukuk normu, hiçbir zaman imkânsızlık doğurmaz. Şayet hukuka aykırı bir edim söz konusu ise, hukukî imkânsızlıktan bahsedilir. Fakat bu sadece hukuka aykırılığın tanımında yer alır. İthal yasağının bulunması halinde, sırf bu hükme dayanarak imkânsızlıktan söz edilemez. Çünkü kaçakçılık yasaktır, fakat imkânsız değildir. Buna karşılık, şayet yasaklanmış edim (ihracat veya ithalat yasağı) resmî makamın müdahalesi ile etkili bir şekilde engellenmişse, edimin imkânsızlığı mevcuttur. Yani edimin ifası, devlet düzenini bozan kimse tarafından dahi yerine getirilememelidir. Fakat bu durumda hukukî imkânsızlık değil, aksine gözle görülebilir fiilî veya maddî imkânsızlık mevcut olur.
Kanaatimizce bu görüşe katılmak mümkün değildir. Gerçekten de, bu şekilde yasaklanmış olan bir malın teslimine yönelik edimin ifası imkânsızdır. Fakat böyle hallerde daha çok sonraki hukukî imkânsızlık söz konusu olur313.
Bizim de katıldığımız bir başka görüşe314 göre, emredici kurala aykırı sözleşme, hukukî imkânsızlık sebebiyle değil de, hukuka aykırılık sebebiyle sakattır. Çünkü edimin ifası mantık ve tabiat kurallarına göre mümkündür. İfaya engel olan sadece yasaklayıcı hukuk kuralıdır. İthal veya ihraç yasağı getiren norm, emredici niteliktedir ve bir kanun hükmüdür. Böylelikle ithal veya ihraç yasağına aykırı olarak yapılan sözleşmeler, hukuka aykırılığı ortaya çıkarır.
Başlangıçtaki hukukî imkânsızlık daima sözleşmelerle ilgilidir. Bu tür sözleşmelerin amacı ise, mevcut olan bir hakkın, sözleşmenin diğer tarafına devredilmesidir. Örneğin, mülkiyet hakkının veya intifa gibi şahsî irtifak haklarının devrini içeren sözleşmelerde durum böyledir315.
312 Bischoff, 123; Barth, 27; Leonhard, 299; Rabel, 93; Erman/Battes, § 306, Nr. 19; BGE 69 II 100; 42 II 379; Bir görüşe göre bu tür durumlarda hukukî imkânsızlık vardır. Bkz. Richter, 12; Presser, 165; Lenczyk, 15; Dural, İmkânsızlık, 23; Wieland, 459; Akyol, 155; Esener, Borçlar, 207. 11. HD., 20. 2. 1990, 1988/9411, 1990/1087, “...Hükümetin dış ticaret rejiminde getirdiği yasaklardan dolayı açılamayan akreditif sebebiyle edimin ifasının imkânsızlaşması mümkündür. Bu, başlangıçtaki hukukî imkânsızlıktır...” (YKD., 1990, S. 8, 1174).
313 Bucher, AT., 419; Tandoğan, Mesuliyet, 397; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 906; Dural, İmkânsızlık, 23.
314 Kramer, Art. 19-22, Nr. 253; von Tuhr/Peter, 263; Keller/Schöbi, 146; Hürlimann 26; Guhl/Koller, § 7, Nr. 21; Wiget, 44; Meyer, 58, 59; Başpınar, 114.
Bir hakka dayanan edimin ifası da objektif olarak imkânsız olabilir. Gerçekten de, devredilmesi gereken hak mevcut değildir veya hakkın devri hukuken mümkün olmayabilir316. Başka bir deyişle, burada da edimin yerine getirilemezliği, hukukî bir engele dayanır. Buna göre hakkın varoluşu veya hakkın devri sadece somut olayda değil, aksine istisnaî ilkelerde de söz konusu ise, başlangıçtaki hukukî imkânsızlık mevcut olur317.
D. Başka Hukukî Müesseseleri Sınırlamada Başlangıçtaki Hukukî İmkânsızlık