Başlangıçtaki sübjektif ve objektif imkânsızlık esnasında hukukî sonuç dogması engeli yüzünden sınırlama zorlukları vardır. Objektif ve sübjektif imkânsızlığın farklılığında genel olarak kabul edilen hukukî sonuçların uygulanması gerekir. Başka bir deyişle, bu hususta hâkim olan hukukî sonuç dogmatiğine riayet edilirse, butlan veya kayıtsız şartsız sorumluluk ortaya çıkar. Bunun başlangıçtaki imkânsızlığa bağlanmış olan katı bir sonuç olduğu hususunda eleştiriler vardır. Bu sebeple, doktrinde söz konusu haksızlığın önüne geçebilmek için kuralın değiştirilmesi gerektiği görüşü ağırlık kazanmaya başlamıştır. Ancak çözümün bu sistematiğin dışında bulunması yolu tercih edilmiştir161. Çünkü formülün değiştirilmesi hiçbir zaman tatminkâr bir sonuca götürmemektedir. Örneğin hırsızlıktan dolayı söz konusu olan ifa engelinin, bir başka deyişle başlangıçtaki objektif veya sübjektif imkânsızlık olarak kabul edilmiş bir şahsî edimin yerine getirilemezliğinin var olup olmadığı durumlarda, hâkim görüşe göre, ortaya çıkan hukukî sonuç, her defasında farklı bir şekilde gerçekleşmiştir. Sübjektif imkânsızlık kayıtsız şartsız sorumluluğa, objektif imkânsızlık ise butlana götürür. Mutlak imkânsızlık ile ilgili teori kapsamında BK. m. 20 anlamında başlangıçtaki imkânsızlığın sınırlanması, burada yeni bir statüye ulaşmayı daha da basitleştirir. Bu statüye göre, her başlangıçtaki objektif imkânsızlık sözleşmenin butlanı olmamalı ve her sübjektif başlangıçtaki imkânsızlık kayıtsız şartsız borçlunun sorumluluğuna götürmemelidir162.
1) Başlangıçtaki objektif imkânsızlığın daima butlan müeyyidesine götürmemesi
Başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık durumunda sözleşmenin butlanını kabul etmek çoğu kez hakkaniyete uygun düşmez. Bu yüzden genel olarak başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık durumunda hukukî sonucu tespit etmek için, başlangıçtaki objektif imkânsızlığa yol açan olayların sınırının çizilmesi gerekir163. Mutlak imkânsızlık görüşüne göre, bir edimin ifasının sadece objektif anlamda imkânsız olması, onu BK. m. 20’deki başlangıçtaki imkânsızlık altında toplamak için yeterli değildir. Başka bir deyişle, edimin ifası, hırsızlık veya şahsî edimin engellenmesi sebebiyle objektif olarak yerine getirilemiyor olsa da, bu, butlan sonucunu doğurmamalıdır. Butlan sonucunun ortaya çıkması için sözleşme mutlak olarak yerine getirilemez nitelikte olmalıdır. Bu sebeple, anılan her iki durumdaki sınırlama
161 Rabel, 36, 54, 69; Wallenberg, 307; Ziegler, 61. 162 Bkz. Ziegler, 61.
problemini, kesin kurallara bağlayarak çözmek doğru değildir. Yani, her somut olaya göre ayrı bir değerlendirme yapmak daha adil bir çözüm ortaya çıkarır164.
Başlangıçtaki imkânsızlık hallerinde butlan sonucuna gitmek hususunda çekingen davranılmasını savunan bir görüşe165 göre, imkânsızlığın objektif mi yoksa sübjektif mi olduğu hususunda tereddüt edildiğinde, sübjektif imkânsızlıktan yana yönelinmesi gerekir.
a) Şahsa sıkı sıkıya bağlı edimler
Şahsa sıkı sıkıya bağlı edimlerde ifanın gerçekleştirilememesi durumu, açık olarak böyle bir ilişkinin anlamsız ve ifasının imkânsız olduğunu ortaya çıkarmaz. İfayı gerçekleştirememenin sebebi çoğunlukla bir ifa engeline dayanır. Bu engel borçlunun kendisine bağlıdır ve dıştan gelen bir etki sonucu (örneğin hastalık) gerçekleşebilir. Genellikle bu tür durumlarda alacaklı ifa engelinden haberdar değildir. Dolayısıyla, şahsî edim içeren bir borç ilişkisinde genel olarak objektif imkânsızlık söz konusu olmaz166.
Şahsî edime dayalı bir sözleşmenin konusunun anlamsız olarak yapılması da mümkündür. Gerçekten de, bir kişinin daha sözleşme kurulmadan önce, söz konusu ifayı gerçekleştiremeyeceği açıkça anlaşılmakta iken, yine de sözleşme yapılmışsa, ortada korunmaya lâyık olmayan bir durum vardır. Örneğin kör olan bir insanla resim yapmak üzere veya çok küçük bir çocuğun atom fiziği dersi vermesi hususunda yapılan anlaşmalarda böyle bir durum vardır. Bu tür anlaşmalar açık olarak anlamsızdır167. Söz konusu edimi ne borçlu ne de bir başkası ifa edemediği için bir objektif imkânsızlık vardır. Ancak bu hallerde anlamsız olma durumunu kabul etmekle beraber, borçlunun olağanüstü yeteneğe sahip olabileceğini de gözardı etmemek gerekir. Borçlu böyle bir edimi vaadetmiş ve daha sonra da yerine getirememişse, sorumlu olur. Bir kişinin Kuzey Atlantik Denizini herhangi bir araç olmaksızın yüzerek geçeceğini vaadetmesi olayında da aynı durum söz konusu olur168.
b) Malın telef olması
Sözleşmenin kuruluşu öncesinde bir malın telef olması, mutlak imkânsızlık görüşünü savunan yazarlara göre her durumda sözleşmenin bâtıl olması sonucunu doğurmaz. Ferdiyle muayyen malın başlangıçta telef olması asla mutlak imkânsızlığa yol açmaz. Gerçi sözleşmenin kuruluşu anında sözleşmenin konusu olan mal daha çok borçlunun fiilî tasarruf
164 Ziegler, 61.
165 Serozan, İfa Engelleri, § 14, Nr. 17. 166 Ziegler, 61.
167 Rabel, 90.
yetkisinde değilse de mevcuttur. Örneğin belirli bir tablo veya bir mücevherin satımında durum böyledir. Edimin ifasının başlangıçtan itibaren düşünülemez veya anlamsız olduğu ifade edilemez. Malın teslimi borcunun yerine getirilememesi aynen malın telef olmasında olduğu gibi, kazaen gerçekleşebilir ve bu da eşyanın doğasından kaynaklanmış olabilir. Malın telef olması da çalınması gibi ortaya çıkabilir. Her iki durumda da mutlak imkânsızlık söz konusu olmaz169.
Kanaatimizce malın telef olması objektif olarak yerine getirilmezliği ve hırsızlık da sübjektif bir ifa güçlüğünü ortaya çıkarır ki, bu hallerde sorun daha çok, BK. m. 96 ve m. 117’deki sonraki ifa engelleri hükümlerine veya BK. m. 102 vd. daki temerrüt kurallarına göre çözümlenmelidir. Her iki halde de borçlu ifa engelinin ortaya çıkmasından sorumlu değilse, ifanın gerçekleşmemesinin sorumluluğundan da kurtulmuş olur.
2) Başlangıçtaki sübjektif imkânsızlıkta kayıtsız şartsız borçlunun sorumluluğuna gidilememesi
Borçlu için bir ifa engeli söz konusu ve o borcun başkaları tarafından ifa edilmesi mümkün ise, ortada sübjektif imkânsızlığın var olduğu kabul edilir. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, sübjektif imkânsızlık sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu sebeple, böyle durumlarda, başlangıçtaki imkânsızlık için kayıtsız şartsız borçlunun sorumlu olunması kuralından mümkün olduğu kadar kaçınılarak daha uygun bir çözüm bulunmak istenmiştir170.
Bazı yazarlara171 göre, başlangıçtaki objektif imkânsızlığın söz konusu olduğu
durumlarda hukukî sonucu daima butlan olarak kabul etmek şart değildir. Aynı şekilde bu görüşü savunan yazarlara göre de, sübjektif başlangıçtaki imkânsızlık hallerinde, hukukî sonucu her zaman kayıtsız şartsız borçlunun sorumluluğu olarak kabul etmek de bir zorunluluk değildir. Böylelikle başlangıçtaki ve sonraki imkânsızlık arasındaki sınırlamada, sübjektif imkânsızlığın nereye oturtulabileceği, aradaki farklılığın nasıl tespit edileceği ve ortaya çıkan imkânsızlığın ne zaman gerçekleştiği önem arzetmektedir. Örneğin satıcı belirli bir heykeli şayet sözleşmenin kurulmasından bir süre önce kusuru olmaksızın çaldırmışsa, hâkim görüşe göre kayıtsız şartsız sorumludur172. Eğer sözleşmenin kuruluşundan kısa bir
169 Ziegler, 63.
170 Bkz. Erman/Battes, § 306, Nr. 22; Wolf, Wort, 12; Ziegler, 63; Klunzinger, 239. 171 Söz konusu görüşler için bkz. Ziegler, 63.
süre sonra hırsızlık olursa durum ne olur? Bu tür olaylarda sonraki sübjektif imkânsızlığın söz konusu olduğu hâkim görüş tarafından kabul edilmektedir173.
Sorumluluğun ortaya çıkması, ifa engelinin veya sübjektif imkânsızlığın sözleşmenin kuruluşundan önce veya sonra olup olmamasına bağlı değildir174. Her iki halde de alacaklının menfaatleri ihlâl edilmiştir. Bununla birlikte, borçlunun ifa engelinden sorumlu olup olmadığı, bütün ifa engeli hallerinde olduğu gibi karara bağlanmalıdır175. Başlangıçtaki ifa engeli sırasında borçluyu sorumluluktan kurtarmak, sonrakine göre daha zordur. Çünkü, başlangıçtaki ifa engelinin borçlunun bilgisi dışında imkânsız hale gelmesi ihtimali düşüktür. Genelde alacaklı, edimi görmeden ve incelemeden sözleşme yapmaz. Buna karşılık sonraki ifa engelinin ortaya çıkmasında borçlunun kusursuz olması ihtimali daha kuvvetlidir. Çünkü taraflar sözleşme yaparken mevcut olan edim, daha sonra herhangi bir sebeple telef olmuş olabilir176.
IV. Başlangıçtaki Fiilî İmkânsızlık A. Genel Olarak
Başlangıçtaki imkânsızlık, BK. m. 20’ye göre, sözleşmenin kuruluşu öncesinde mevcut olan, objektif olarak yerine getirilemeyen bir ifa engeline dayanır. Hâkim görüş, başlangıçtaki imkânsızlığı, sözleşmenin kuruluşu öncesinde mevcut olan objektif bir ifa engeli olarak kabul etmektedir. Gerçekten de, BK. m. 20’nin tam olarak uygulanabilmesi için, sözleşmenin içeriğinin objektif anlamda imkânsız olması gerekir. İmkânsızlığın fiilî ya da hukukî bir sebepten kaynaklanması arasında fark yoktur. Önemli olan edimi ne borçlunun ne de üçüncü kişilerin ifa edebilmesidir.
Hâkim görüş de başlangıçtaki objektif imkânsızlığın ortaya çıkmasında fiilî ve hukukî sebepler arasında bir fark görmemiştir177. Bu ayrım bütün başlangıçtaki imkânsızlık halleri için kabul edilen bir sonuçtur.