Başlangıçtaki Sübjektif İmkânsızlık

Edim üçüncü kişiler açısından ifası mümkün, fakat sadece borçlu için yerine getirilemez nitelikte ise, sübjektif imkânsızlık söz konusu olur126. İfayı ortadan kaldıran engel ve bundan kaynaklanan ifa yeteneği eksikliğinin, sözleşmenin kurulmasından önce veya sonra mevcut bulunup bulunmadığına göre, başlangıçtaki ya da sonraki sübjektif imkânsızlık ayırt edilebilir127. Gerçekten de edim, sözleşme kurulmadan önce veya kurulduğu sırada ifa edilemiyorsa, başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık meydana gelir. Örneğin, parça borcu niteliğindeki (ferdiyle muayyen) bir malın hırsızlığından dolayı fiilî tasarruf yetkisindeki eksiklik veya ihracatın yapılmasına izin verilmemesinden dolayı hukukî eksiklik ya da hastalıktan dolayı şahsî yetenek eksikliği, sübjektif imkânsızlığı ortaya çıkarır128. Başlangıçtaki sübjektif ve objektif imkânsızlık, hem kavram olarak hem de hukukî sonuçlar açısından birbirinden farklıdır129_{. Gerçekten de, BK. m. 20’deki düzenleme, sadece}

başlangıçtaki objektif imkânsızlık için geçerli olup, başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık için

124 _{Ziegler, 55; Koller, Nr. 854.}

125 _{Koziol/Welser, 139; Esser/Schmidt, § 22, III, 1; Bucher, AT., 249; Ziegler, 30 vd.; Caytas, 4 vd.; Altaş,} Eser, 184; Engin, Garanti, 78; Thiele/Fezer, 99.

126 _{Barth, 35; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 13; Keller/Schöbi, 145; Kramer, Art. 19-22, Nr. 250; Ziegler, 55;} Emmerich, Recht, § 3, II; Medicus, Recht, Nr. 238; Eckert, 105; Lehmann, 135; Jauernig/Vollkommer, vor § 275, Nr. 12; Gernhuber/Grunewald, 54; Ehmann/Kley, 485; Brehm, Grundfälle, 706; Aynı yazar, Begriff, 1089; Braun, 488; Michalski, 215; Klunzinger, 239; Rödl, 19; Wertheimer, 20; Schmitz, 162; Musielak, 174; Westermann, 64; Wagner, 494; Kılıçoğlu, Borçlar, 444.

127 _{Ziegler, 56.}

128 _{Emmerich, Recht, § 3, II; Ziegler, 55; Michalski, 177; Braun, 575. Örneğin A’nın B’ye sattığı at, satım} sözleşmesinin kurulmasından bir saat önce çalınmış olması sebebiyle karşı tarafa teslim edilememişse, başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık söz konusu olur. Örnek için bkz. Ehmann/Kley, 484.

uygulanmaz. Kanunda da genel olarak başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık düzenlenmemiştir130.

Başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık, fiilî veya hukukî sebeplerden kaynaklanabilir. Örneğin, bir hizmet sözleşmesinde sürekli olarak çalışma yeteneğinin kaybedilmiş olması fiilî sübjektif imkânsızlığı ortaya çıkarır. Diğer taraftan borçlunun tasarruf yetkisinin bulunmadığı hallerde de, sübjektif imkânsızlığın varlığı kabul edilmektedir. Borçlunun başkasına ait olan bir malı satması halinde, tasarruf yetkisi bulunmadığı için, işlem hukukî sübjektif imkânsızlığı meydana getirir. Burada da sözleşmenin butlanı değil, borçlunun sorumluluğu söz konusu olur. Ancak böyle bir işleme, mal sahibinin izin veya icazet vermesi, imkânsızlığı ortadan kaldırır131.

Alman Hukuku’nda sübjektif imkânsızlık için “borçlunun ekonomik ve kişisel güçsüzlüğü (unvermögen des Schuldners)” (BGB eski § 275/II) kavramı kullanılmıştır. Çünkü sübjektif imkânsızlıkta, objektif imkânsızlıkta olduğu gibi gerçek olarak bir imkânsızlık söz konusu olmaz. Örneğin çalınan bir eşyanın yeniden elde edilmesi ve onun alıcıya tekrar teslimi mümkün olduğundan, böyle bir durumda imkânsızlıktan söz edilemez132.

Sübjektif veya objektif imkânsızlığı birbirinden tam olarak ayırmak her zaman mümkün değildir. Örneğin edimin şahsen yerine getirilemezliği veya edim konusu malın telef olması durumunda, ortaya hangi tür imkânsızlığın çıktığını tespit etmek hususunda tartışmalar

130 _{Emmerich, Recht, § 3, II; Larenz, 100; Soergel/Wolf, § 306, Nr. 1; Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 7; Aynı} yazar, § 306, Nr. 45; Ehmann/Kley, 484; Medicus, AT., Nr. 379; Honsell/Wiegand, Art. 97, Nr. 12; Erman/Battes, § 306, Nr. 22; Fikentscher, 224; Fischer, Unmöglichkeit, 236; MüKo/Thode, § 306, Nr. 2; Reinhard, 191; Braun, 574; Brehm, Grundfälle, 280; Wallenberg, 307; Schlechtriem, 160; Eckert, 120; Huber, Leistung, 72; Carolsfeld, 156; Köhler, AT., 25; Lehmann, 135; Musielak, 196; Brox, AS., § 20, Nr. 242; BGHZ 82, 407; 85, 271; 106, 272.

131 _{Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 13; Larenz, 98; MüKo/Thode, § 306, Nr. 9; Erman/Battes, § 306, Nr. 21;} Jauernig/Vollkommer, vor § 275, Nr. 14, 15; Oğuzman/Öz, 79; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 908; Rödl, 23; Konzen, 243; Aden, 124; Hirsch, Nr. 529; Huber, Leistung, 72; Tunçomağ, Borçlar, 469; Dural, İmkânsızlık, 81; Başpınar, 121; BGH 47, 269; BGHZ 56, 308; 11 HD., 20. 2. 1990, 1988/9411, 1990/1087, (YKD., 1990, S. 8, 1174); Örneğin, “iştirak halinde mülkiyete konu olan bir taşınmaz üzerinde hak sahibi bulunan kimsenin gayrimenkulün tamamından ifraz edilecek bir kısmın satışını vaad etmesi vaadde bulunanın diğer hak sahiplerinin rızasını almamış olması halinde dahi muteberdir. Yalnız, alıcı vaadin yerine getirilmesi yani gayrimenkulün kendi adına tescili davasını açtığı zaman, taşınmazın üzerindeki mülkiyetin iştirak halinde mülkiyet olduğunun anlaşılması halinde ifanın imkânsızlığı dolayısıyla tescil davası reddolunur ve alıcı Borçlar Kanunu hükümlerince akdin yerine getirilmemesi sebebi ile tazminat davası açar. Akit tarihinde, iştirak halinde mülkiyete konu olan ve fakat sonradan diğer hak sahiplerinin hakları dahi satış yoluyla temlik veya miras gibi bir kanuni sebeple satıcının üzerinde toplanmış olduğu takdirde ifa davasının kabulüne engel olmaz. Zira davalı malın tek maliki durumuna girer ve mal üzerinde tasarruf selahiyetini kazanır. Bu itibarla baştanberi muteber olan sözleşme gibi yerine getirilmesine zorlanabilir” . Örnek için bkz. Dalamanlı/Kazancı/Kazancı, 213.

132 _{Larenz, 98; Palandt/Heinrichs, § 275, Nr. 13; Ehmann/Kley, 484; Kaiser, 158; Brehm, Grundfälle, 706;} Fikentscher, 219; Biermann, 83; Klunzinger, 239; Reinhard, 191; Demmer, 5; Lenczyk, 15; Lendle, 1; Marlinghaus, 19; Harke, 53; Marburger, 55; Altmeppen, Vertrauen, 1401; Richter, 4; Lauther, 13.

vardır. Objektif ve sübjektif imkânsızlığın sınırlarının belirlenmesi probleminin sebebi ve başlangıç noktası, her şeyden önce başlangıçtaki ifa engeli esnasında, doktrinde dogmatik olarak kabul edilmiş olan şu iki kıstastan kaynaklanır. Birincisi, başlangıçtaki sübjektif imkânsızlığın borçtan kurtarma imkânı olmaksızın daima borçlunun sorumluluğuna yol açacağının kabul edilmesidir133. Gerçekten de başlangıçtaki ifa yeteneği eksikliğine sahip olan borçlu, kusursuz sorumluluk sebebiyle134 veya Alman doktrininde olduğu gibi garanti sorumluluğuna135 bağlı olarak sorumlu tutulabilir. Çünkü, her kim bir sözleşmeye taraf olmuş ve diğer tarafa birtakım taahhütlerde bulunmuşsa, bunları yerine getirmeye gücünün ve yeteneğinin var olduğunu garanti etmiş demektir136. İkincisi ise, sözleşmenin kuruluşundan önce var olan her objektif imkânsızlığın, BK. m. 20 anlamında butlan sonucunu ortaya çıkaracağıdır. Ancak bu durum doktrinde eleştirilmektedir. Gerçekten de, bir görüşe137 göre, bu dogmatik genellemeler göz önüne alındığında, sınırların yukarıda açıklanan formüle göre belirlenmesi, hem objektif hem de sübjektif imkânsızlık durumunda, başlangıçtaki sübjektif imkânsızlığı yetersiz hukukî sonuçlara götürür. Oysa burada objektif imkânsızlıktaki gibi, her zaman butlan müeyyidesine gitmek yerine, objektif ve sübjektif imkânsızlık arasındaki farklılığın istisnaları veya yeni tanımlamalar hakkında çözüm yolları araştırılmalıdır.