Başlangıçtaki Hukukî İmkânsızlık

Fiilî imkânsızlık yanında doktrin, başlangıçtaki imkânsızlığın daha geniş bir kategorisini geliştirmiştir; başlangıçtaki hukukî imkânsızlık. Hâkim doktrin, başlangıçtaki hukukî imkânsızlığı, başlangıçtaki objektif imkânsızlığın altındaki bir durum olarak açıklar297. Doktrinde başlangıçtaki hukukî imkânsızlık, genel olarak “belirli bir hukukî düzenlemeye” veya “hukukî sebebe” dayandırılmıştır298.

Hukukî imkânsızlık ile hukuka aykırılık birbirine karıştırılmaktadır. Çünkü her iki kavram için de ortaya çıkan durum, hukukî düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Bu sebeple her şeyden önce başlangıçtaki hukukî imkânsızlık, hukuka aykırılık tarafından tam olarak sınırlanmaktadır299.

B. Kavram

Edimin maddî olarak var olması yanında, bir sözleşmeye konu olması veya bir ifanın konusunu teşkil edebilmesi, emredici bir hukuk normu ile yasaklanmış olması sebebiyle mümkün değilse, hukukî imkânsızlık söz konusu olur300. Burada her ne kadar edim, hukukî 296 _{Serozan, İfa Engelleri, § 13, Nr. 5.}

297 _{Guhl/Koller, § 7, Nr. 18; Bucher, AT., 215; Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 4; von Tuhr/Peter, 262;} Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 26; Soergel/Wolf, § 306, Nr. 7; Brehm, Grundfälle, 541; Emmerich, Grundlagen, 360; Ziegler, 115; Buna karşılık bir görüşe göre, “BK. m. 20’nin konuda imkânsızlık butlanı, salt hukukî imkânsızlıkta uygulanmalıdır. Yoksa borç ilişkisinin konusunu oluşturan “parça” nın, borç ilişkisinin kurulmasından önce yok olması, BK. m. 20’nin uygulanmasını gerektirmemelidir”. Bkz. Serozan, Parça Borcu, 218.

298 _{Titze, 9; Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 4; Ziegler, 115; von Tuhr/Peter, 262.} 299 _{Fischer, Nichtigkeitsgrund, 71.}

300 _{Keller/Schöbi, 245; Soergel/Wolf, § 306, Nr. 18; İnan, Unmöglichkeit, 3; Emmerich, Recht, § 2, III, 3;} Gauch/Schluep, Nr. 3131; Bucher, AT., 215; Wertheimer, 23; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 906; Eren, Borçlar, 995; Michalski, 176; Medicus, AT., Nr. 367; Hürlimann, 26; Akıntürk, 37; Seliçi, Sürekli, 90; Reisoğlu, 109; Başpınar, 113; Feyzioğlu, II, 174; Tunçomağ, Borçlar, 179; Altaş, İmkânsızlık, 9; RGZ 95, 347, 348; 4. HD., 18. 11. 1981, 1981/10792-12389, (YKD., 1982, S. 3, 330); YHGK., 27. 2. 1985, 1983/15- 74, 1985/254 (Karar Yayımlanmamıştır); 15. HD., 21. 2. 1978, 1978/2133-307, “...Sözleşmeye göre bina, davalıya ait 1418 ve 1419 sayılı iki parsel birleştirildikten sonra meydana gelecek olan tek parsel üzerine yapılacaktır. Şu halde sözleşmenin ifası iki parselin tevhit edilmesi koşuluna bağlıdır. 6785 sayılı İmar Kanunu’nun 39. maddesi gereğince belediye hudutları içindeki taşınmazların tevhit ve ifrazı, imar kanunu ve yönetmelikleri hükümlerine uygunluğu belediye encümenlerince, varsa imar idare heyetlerince, kabul ve tasdik olunmadıkça tapuya tescil edilemez. Bu sebeple mahkemenin imar mevzuatı yönünden arsaların tevhidine bir engel olup olmadığını ve tevhide belediye encümenince izin verilip verilmediğini tespit etmeden, davacıya tapuda tevhit işlemi yaptırmasına yetki vermesi yasaya aykırı olduğu gibi, imar kanunu

imkânsızlıktan dolayı ifa edilememişse de, mantık kurallarına göre ve fiilen yerine getirilebilir niteliktedir301. Örneğin, uyuşturucu satımını konu alan bir sözleşmenin ifası fiilen değil, fakat hukuken imkânsızdır302. Askeri eşyanın satımı, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan malların satımı veya kiralanması için yapılan sözleşmelerin konusu, hukuken imkânsız olan bir edimi kapsamaktadır303. Tarafların kanunda yer alan aynî haklardan başka bir aynî hak üzerinde anlaşmaları ve bunu tapu siciline tescil ettirmek istemeleri de hukuken imkânsızdır304. Söz konusu ifa engeli, sözleşme kurulmadan önce veya sözleşme kurulduğu sırada mevcut ise, başlangıçtaki hukukî imkânsızlık meydana gelir. Buna karşılık, sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan engel, sonraki hukukî imkânsızlığı doğurur305.

Mevcut olmayan bir hakkın devrini içeren edimin ifası mümkün değildir. Bu durumda da başlangıçtaki hukukî imkânsızlık söz konusu olur306. Buna göre mülkiyeti hiç kimseye ait olmayan eşyanın devri, imkânsız bir edimi ortaya çıkarır. Örneğin hava, akarsu veya deniz

ve yönetmeliği yönünden söz konusu olan iki parselin birleştirilmesi olanağı mevcut değilse, taraflar arasında kurulmuş olan sözleşmenin, sözleşme konusunun imkânsız olmasından dolayı BK. m. 20’ye göre işlem geçersiz olmalıdır...” (YKD., 1979, S. 4, 546).

301 _{Feyzioğlu; II, 174; Tunçomağ, Borçlar, 179; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 906; Tunç, 107; Dural,} İmkânsızlık, 10; Başpınar, 113; Akkanat, 25; 14. HD., 20. 11. 1998, 1998/8286-8690, (Karar Yayımlanmamıştır); 14. HD., 9. 2. 1999, 1998/8951, 1999/725 (Karar Yayımlanmamıştır); 14. HD., 11. 5. 1998, 1998/2677-3676, “...Dava, satış vaadi sözleşmesine dayalı cebri tescil istemidir. Davalıya ait 728 ada 7 parsel sayılı taşınmazda bulunan 4. kat 7 nolu dairenin davacıya satışı vaad edilmiştir. Taraflar arasında noterde düzenlenen karşılıklı edimleri içeren satış vaadi sözleşmesi geçerlidir. Ancak dava konusu 7 nolu parselde bulunan bina eski eser kapsamındadır. Bu sebeple hukukî imkânsızlık söz konusudur...” (Karar Yayımlanmamıştır).

302 _{Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 4; Emmerich, Recht, § 2, III, 3; Eren, Borçlar, 996; Başpınar, 113; Altaş,} İmkânsızlık, 9; 15. HD., 7. 5. 1981, 1981/331-1050, “...Taraflar arasında yapılan inşaat sözleşmesinde, müteahhit 5 katlı bir bina yapmayı üstlenmiştir. Ancak Elazığ Belediye Başkanlığının 5. 6. 1979 tarihli yazısında, Elazığ’ın 2. derece deprem bölgesi olduğu ve İmar İskan Bakanlığının afet bölgelerinde yapılacak yapılar hakkında çıkarttığı yönetmelik hükümlerine göre 2. derece deprem bölgelerinde yığma binaların 3 kattan fazla olamayacağı ve 3 kattan fazla yığma binalar için inşaat ruhsatı verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda projesine göre 5 katlı yığma bina yapılmasına ilişkin olarak taraflar arasında kurulmuş olan inşaat sözleşmesi hukukî imkânsızlık sebebiyle BK. m. 20/I gereğince baştan itibaren bâtıldır. Müteahhit iktisap ettiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmek ve kusurlu ise davacıların sözleşmenin geçerliliğine güvenmesi sonucu uğradıkları menfî zararı tazmin etmek zorundadırlar...” (Karar için bkz. Öz, Sebepsiz Zenginleşme, 252); 15. HD., 14. 6. 1979, 1979/979-1468, “...Denizli Belediye Encümeninin 6. 9. 1976 gün ve 2339 sayılı kararına göre İmar Kanunu’nun 42. maddesine göre adı geçen parselden inşaat yapılması için yapı izni verilmesi mümkün değildir. Bu suretle sözleşmenin konusunda ifa imkânsızlığı ortaya çıktığından davacı sözleşmeye dayanarak bir istemde bulunamaz...” (YKD., 1980, S. 2, 260); 15. HD., 29. 6. 1993, 1992/5256, 1993/3099 (Karar Yayımlanmamıştır).

303 _{Eren, Borçlar, 297, 996; Oser/Schönenberger, Art. 20, Nr. 4; Dalamanlı/Kazancı/Kazancı, 213; Sirmen,} Borçlar, 94; Başpınar, 113; 15. HD., 2. 2. 1994, 1993/1707, 1994/1232, (Karar Yayımlanmamıştır).

304 _{von Tuhr/Peter, 262; Honsell/Huguenin, Art. 19-20, Nr. 49; Staudinger/Löwisch, § 306, Nr. 33; Koller, Nr.} 859; Ziegler, 141; Feyzioğlu, II, 173; Eren, Borçlar, 996; Oğuzman/Seliçi, Eşya, 22; Ünal, 61; BGE 103 II 176; 111 II 141; 14. HD., 8. 9. 1998, 1998/2492-5781, (Karar Yayımlanmamıştır).

305 _{Gauch/Schluep, Nr. 3131.}

gibi mülkiyeti kimseye ait olmayan eşyanın devrine yönelik yapılan sözleşmeler, açıkça başlangıçtaki hukukî imkânsızlığı doğurur307.