İİT’nin Küresel Güç Olması

Julgamos importante abordar na presente pesquisa, ainda que superficialmente, demais ordenamentos adotados por alguns países em desenvolvimento, categoria semelhante à do Brasil, em ternos de desenvolvimento tecnológico. Frisamos que analisaremos alguns modelos, sem realizar a análise dos resultados ou do nível de desenvolvimento tecnológico atual dos países que adotam cada modelo.

Ratificando o entendimento de que não só países desenvolvidos, mas também diversos em desenvolvimento, tratam a transferência de tecnologia como fator fundamental na busca pelo avanço tecnológico, traremos demais exemplos, afora os membros da União Europeia e Estados Unidos da América, que tutelam tal instituto sob o viés concorrencial, adotando normas que visam única e exclusivamente evitar a prática de ilegalidades concorrenciais através do mesmo.

Neste sentido, Tu Nguyen (1998) segrega em quatros modelos distintos a regulamentação atualmente adotada por países em desenvolvimento. O primeiro, denominado de proibição, consiste na aplicação do entendimento de ilicitude per se para diversas restrições eventualmente contidas em contratos de transferência e tecnologia, fruto da adoção de legislações acerca da propriedade industrial extremamente mandatória sobre esses instrumentos, dispondo acerca da necessidade de inserção, visando à proteção dos licenciados, de cláusulas obrigatórias nos mesmos. Indica as Filipinas como exemplo de signatária desse modelo. Em contraponto, o modelo liberal prima pelo não intervencionismo estatal e não adota legislação específica acerca da transferência de tecnologia. De maneira geral, neste modelo, prevalece a incidência de absoluta imunidade antitruste a práticas inerentes à transferência de tecnologia e exercício dos direitos de propriedade intelectual, aceitando-se restrições concorrências em tais instrumentos, desde que consensadas entre os contratantes. Elenca a Guatemala, Jamaica e Hong Kong como exemplos de países que adotam tal modelo. O modelo intermediário da regra da razão simples assemelha-se aos sistemas descritos (comunitário europeu e estadunidense), com a premissa de isenções concorrenciais e

estabelecimento de normativa que dispõe acerca de cláusulas restritivas, sujeitando-as à análise de autoridades antitrustes. Adotam esse modelo Taiwan, Cingapura e a Coreia do Sul. Quanto a esse modelo, o autor restringe os benefícios de sua adoção a países que já atingiram elevado nível de maturidade em termos de desenvolvimento tecnológico (TU NGUYEN, 1998, p. 579).

Para países em desenvolvimento, Nguyen propõe o modelo que denomina híbrido, resultante de uma mistura entre os modelos de proibição e liberal, a ser pautado em políticas que resultem na promulgação de regras que tanto estimulem como incentivem o intercâmbio tecnológico com países tecnológicos, proporcionando condições para o desenvolvimento interno, e concedam a segurança necessária para os agentes internos (na maioria das vezes os licenciados e adquirentes), no que se refere a eventuais abusos de poder econômico pelos fornecedores.

Quanto a essa proposição (modelo híbrido), Franco (2010) identifica a existência do que denomina obstáculos, tanto externos quanto internos. Como primeiro obstáculo externo, indica a possibilidade de exercício de uma “pressão” de países desenvolvidos (pressionados por grandes grupos e empresas transnacionais) contra países em desenvolvimento, através da imposição de celebração de acordos internacionais bilaterais, ou através de painéis de negociação internacional na seara da Organização Mundial do Comércio – OMC. Quanto aos obstáculos internos, menciona: (i) inexistência de cultura concorrencial, priorizando incoerentemente o investimento externo e a busca pelo avanço tecnológico (acesso de produtos novos e modernos pela sociedade); (ii) deficiência legislativa que trate de forma satisfatória a interação e complementariedade entre a propriedade intelectual e concorrência; (iii) incapacidade técnica das autoridades regulatórias no que se refere à intersecção propriedade intelectual–antitruste e (iv) distanciamento entre as autoridades que tutelam a propriedade intelectual e a concorrência, resultando em inexistência de cooperação entre ambas.

Identificamos que o sistema nacional contém alguns dos elementos citados pela autora, principalmente no que se refere aos obstáculos internos, que, somados à adoção de postura do INPI não respaldada em lei face à análise dos contratos de transferência de tecnologia, conotam no ambiente atual de insegurança jurídica quanto ao tema, resultando na estagnação da aquisição de tecnologia estrangeira, conforme demonstram os números trazidos no item 4.3.

7 USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PELO INPI

É a Constituição da República quem atribui competência em matéria tributária, que, transparecendo o pacto federativo adotado pelo Brasil, traça os contornos gerais do Estado nas suas três esferas de poder – Executivo, Legislativo e Judiciário.

Com efeito, o Capítulo I do Título VI da CR/88 instituiu o Sistema Tributário Nacional, elencando, nos artigos 153, 155 e 156, respectivamente, os impostos da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

Infraconstitucionalmente, a disposição e o regramento do sistema tributário são realizados pela Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código Tributário Nacional – CTN.

Para Sabbag (1996, p.682), competência tributária consiste na “manifestação da autonomia da pessoa política que a detém”. Rosa (2000, p.255) a define como “a parcela do poder de tributar conferida pela Constituição a cada ente político para criar tributos”. Ichihara (1994, p.89) aponta um conceito com maior conotação de delimitação, vez que afirma que competência tributária pode ser entendida “como o limite de poder fiscal para legislar e cobrar tributos”. Consiste, portanto, no poder atribuído pelo Estado para um ente instituir, cobrar e fiscalizar determinado tributo.

Em análise acerca da distribuição de competência tributária realizada pela CR/88, Decomain (2000, p. 44) afirma que:

a distribuição de competência tributária, ou seja, a divisão das áreas dentro das quais a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem criar e cobrar tributos, é taxativa, isto é, não admite qualquer invasão de uns pelos outros.

Ichihara (1994) aponta subdivisão da competência em: comum ou cumulativa, conferida a mais de uma entidade pública, como, por exemplo, permitindo a cobrança de “taxas” e contribuições de melhoria pelos entes federativos; privativa ou exclusiva, atribuída a somente um ente político, excluindo-se a atuação dos demais, constituindo obrigação negativa para esses demais; residual, que consiste na prerrogativa de instituir tributos não previstos na CR/88. Em nosso ordenamento, somente a União a detém – artigo 154 (através de Lei Complementar e impostos extraordinários - guerra externa); plena, a qual confere poderes para que um ente legisle acerca de todos os aspectos inerentes ao tributo, tais como fato gerador, base de cálculo, alíquota e contribuintes, observando-se as normas gerais de direito

tributário; legislativa supletiva ou suplementar, atribuída aos Estados, Distrito Federal e Municípios, para editarem normas complementares em suas respectivas esferas de atuação, e concorrente, que é atribuída aos três níveis de governo para legislar sobre direito tributário, atribuída pela CR/88, conforme disposto no artigo 24, inciso I.

Ao analisar o instituto da competência tributária, Melo (1997) indica existirem cinco características inerentes ao mesmo, quais sejam: (i) inalterabilidade, vez que, primando-se pelo não abalo do princípio da Federação, a competência atribuída constitucionalmente a um ente político só poderá ser alterada mediante a edição de Emenda Constitucional; (ii) indelegabilidade e irrenunciabilidade. Indelegabilidade indica a inviabiliza de delegação de competência de uma pessoa jurídica de direito público a outra, mediante convênio, das funções de arrecadar, fiscalizar e executar leis e serviços. A seu turno, irrenunciabilidade consiste na impossibilidade de renúncia por parte de um ente que recebeu tal atribuição por nossa Carta Magna; (iii) incaducabilidade, afirma não haver prazo para expiração de uma competência constitucionalmente atribuída, afastando a possibilidade de um ente praticar atos de competência e outro sob o argumento de omissão daquele detém a competência expressa e anterior (artigo 8º do CTN); (iv) facultatividade, que é um dos pressupostos do instituto da competência tributária. A União detém a faculdade de, a qualquer momento, exercer a sua competência para, por exemplo, instituir novo imposto, e (v) privatividade, que traduz que cada ente, dentro da sua esfera de competência, a exerça de forma privativa – instituição, cobrança e fiscalização de um tributo.

Neste sentido, indica o artigo 7º do Código Tributário Nacional (“CTN”):

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. (grifo nosso).

À época da instituição das legislações ainda vigentes acerca de dedutibilidade fiscal, sequer havia sido instituído o INPI. A correlação legal entre o registro e a averbação de um contrato de transferência de tecnologia e a prerrogativa de dedutibilidade fiscal surge em nosso ordenamento através da Instrução Normativa 5/74 da Secretaria da Receita Federal, a qual condiciona o registro de um contrato para que se considere uma despesa operacional passível de dedução.

Em consonância com o disposto no artigo 7º do CTN indicado, recebeu o INPI, através de instrumento legal, a competência para auxiliar, quando necessário e solicitado para

tanto, na fiscalização e para prestar informações aos entes do Ministério da Fazenda, através da promulgação do Decreto Lei 1.718/79, que assim leciona em seu artigo 2º:

Art 2º. Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob a administração do Ministério da Fazenda, ou, quando solicitados, a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de Registro, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as companhias de seguros, e demais entidades, pessoas ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a mesma fiscalização.

Com efeito, Franco (2010, p.118) assevera que “o art. 2º do Decreto 1.718/79 é claro ao atribuir a competência ao INPI de auxiliar na fiscalização da legislação tributária ou de prestar informações. Não houve uma delegação para interpretar as leis em matéria tributária”. Assim como exposto no item 6.1.4, deve o INPI se ater aos limites do que a lei estipulou, e, no caso de “exercício de competência tributário”, se ater à mera informação para as partes contratantes, quando da emissão do Certificado de Averbação. Deveria, portanto, limitar-se a informar às partes qual o limite de dedução que deverá ser observado ao caso em tela, e não valer-se de uma competência tributária sem guarida legal para limitar o preço ao limite máximo de dedução fiscal, sob o auspício de ainda exercer finalidade que lhe fora retirada em 1996, de forma expressa através do artigo 240 da Lei 9.279/96:

Art. 240. O art. 2º da Lei nº 5.648, de 11 de dezembro de 1970, passa a ter a seguinte redação:

Art. 2º. O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.

Com referida alteração, lembramos que foi expressamente suprimida a função de adotar medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia, avaliando melhores condições de contratação. Franco (2010) indica a necessidade de revisão fiscal em face à contratação de tecnologia estrangeira (regulação tributária que efetivamente resulte em estímulo à contratação de tecnologia estrangeira), na medida em que o atual cenário econômico mundial exige a adoção de políticas econômicas as quais não mais recaiam sobre condições de pagamento, mas sim em questões afetas à concorrência, como nos Estados Unidos e União Europeia. Para isto, temos posto em nosso ordenamento o Sistema Brasileiro

de Defesa da Concorrência – SBDC, o qual conta com órgão com competência exclusiva para analisar, julgar e, se necessário, reprimir crimes contra a ordem econômica.

No âmbito do Direito Administrativo, destaca-se o Princípio da Especialidade, o qual, nos ensinamentos de Di Pietro (1994, p.65), estabelece de forma precisa as funções de cada pessoa jurídica pública administrativa:

Quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas – as autarquias – como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, com vistas à especialização de função, a lei que cria entidade estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que não cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de não terem a livre disponibilidade dos interesses públicos.

Com efeito, ao promulgar a Lei 9.279/96, escolheu o legislador pátrio: (i) retirar do rol de finalidades do INPI a adoção de medidas regulatórias acerca de transferência de tecnologia e (ii) não atribuir-lhe competências cambiais e tributárias.

Para Carrazza (1997, p.301), uma vez que a competência tributária é delimitada pela Constituição Federal, infere-se que “a pessoa política não pode usurpar competência tributária alheia, nem aquiescer de sua própria competência tributária venha a ser utilizada por outra pessoa política”.

O INPI não possui competência legalmente atribuída para instituir, cobrar ou fiscalizar impostos (IR incidente nos contratos de transferência de tecnologia). Assim, não nos parece razoável querer limitar o valor acordado entre as partes com base em um limite de dedução de tributos indicados por legislação específica. A competência para fiscalizar a correta dedução é exclusiva da Receita Federal do Brasil, restando ao INPI a mera função de informar às partes, quando da expedição do Certificado de Averbação, o limite de dedução afeto à tecnologia em apreço.

A fiscalização de tributos é um dos atributos da competência. No que se refere ao Imposto de Renda, sobre o qual incide a possibilidade de dedução fiscal por aquisição de tecnologia, a competência, para exercer exclusivamente também essa função, é da Receita Federal do Brasil. Se ater a esse entendimento é fundamental para conferir segurança e previsibilidade às ações e estratégias dos particulares.