Üyelik Tartışmaları

Em nosso ordenamento vigente, a competência exclusiva para repressão do abuso do poder econômico e demais infrações à livre concorrência é atribuída ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, atualmente composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), vinculado ao Ministério da Justiça, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), vinculada ao Ministério da Fazenda. Inexiste, na legislação específica sobre a matéria, qualquer menção de delegação de competência ao INPI para tanto.

Esse sistema é hoje regido pela Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Seu texto realiza menção ao uso de direito de propriedade industrial ou tecnologia de forma concorrencialmente danosa em dois momentos, quais sejam:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. (...)

§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem

hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

(...)

XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Neste sentido, Carvalho (1994) entende ter o INPI se tornado expressamente incompetente para aplicar os ditames da legislação anticoncorrencial desde a criação do CADE, através da Lei 4.137/62. Em normatização interna do INPI, especificamente o Ato Normativo 120/93, o próprio órgão dispôs acerca da impossibilidade de recusa de averbação de contratos com base em suscitadas violações das legislações relativas ao abuso de poder econômico e de proteção ao consumidor, facultando ao INPI alertar as partes contratuais acerca dos aspectos legais envolvidos (artigo 4º, §§ 1º e 2º).

Ato Normativo sucessório ao descrito – o n. 135/97 – não fez menção específica a cláusulas e práticas restritivas de concorrência ao normatizar a averbação e registro dos contratos de transferência de tecnologia. Contudo, ao indicar a finalidade principal do Ato Normativo (item 01 do preâmbulo), qual seja “normalizar os procedimentos de averbação ou registro de contratos de transferência de tecnologia”, elencou no rol de legislação complementar aplicável a Lei 8.884/94 (antiga Lei de Prevenção e Repressão às Infrações à Ordem Econômica). Como exposto no item 5.1, o Ato Normativo 135/97 foi substituído pela Instrução Normativa 16/2013, a qual repetiu, na íntegra, o item descrito em seu artigo 1º, inclusive mencionando a lei concorrencial 8.884/94, em que pese esta já ter sido substituída pela Lei 12.529/11.

Há, contudo, entendimentos doutrinários diversos. Barbosa (2003), ao avaliar o citado Ato Normativo 120/93, o qual, como exposto, vetou a negativa de averbação dos contratos com base em cláusula potencialmente ilegal em face ao direito da concorrência, com fulcro na

manutenção da legislação federal que fundamenta as atividades do INPI acerca da transferência de tecnologia, leciona que:

(...) persistem as competências do INPI no tocante à análise de ilegalidade intrínseca e o dever de suscitar a necessidade de pronunciamento do órgão de tutela da concorrência em casos em que o contrato, na forma apresentada ao INPI, seria suscetível de violação das normas concorrenciais em vigor. (BARBOSA, 2003, p. 983).

Neste sentido, dispõe Franco que:

Um posicionamento coerente por parte da doutrina deveria entender que (i) nunca houve competência por parte do INPI para aplicar questões da legislação de concorrência a contratos envolvendo propriedade, ou que (ii) esta competência sempre existiu, sendo calibrada pelo Poder Executivo conforme a edição de atos normativos específicos orientando a análise dos contratos pelo INPI. Partilhamos desta segunda posição. (FRANCO, 2010, p. 187).

Entendemos já conter em nosso ordenamento, de forma expressa, uma estrutura específica para a análise das matérias afetas ao direito da concorrência - SBDC, a qual não contempla o INPI e nenhum ente vinculado ao mesmo Ministério sob o qual se encontra este alocado. Sob a segunda face de atuação do SBDC – Preventivo, o novo sistema de análise de Atos de Concentração introduziu a figura da análise prévia. Desta feita, contratos de transferência de tecnologia que preencham os requisitos de submissão ao CADE serão devidamente analisados por este sob a completude do aspecto concorrencial inerente ao caso em tela, ato já exercido pelo CADE (ver Atos Concentração 08012.002870/2012-38; 08012.006706/2012-08; 08700.003937/2012-01; 08700.003898/2012-34; 08700.004957/2013-72 e 08700.006336/2013-23, os quais envolvem licenciamento de tecnologia). Assim, resta ao INPI, no máximo, o “dever” de informar ao CADE acerca de eventual hipótese de abuso de poder econômico em transações tecnológicas. Foi este, inclusive, o objetivo elencado em Convênio firmado entre o CADE e o INPI no ano de 1996, e em segunda oportunidade mais recente, em 07 de junho do ano de 2010 (INPI. versão 2010) Em ambas as oportunidades, não restou elencado como obrigação do INPI exercer a análise de supostos abusos de poder econômico no desenvolvimento de suas atividades. Os objetos elencam as seguintes obrigações:

Cláusula terceira. Constitui objeto deste acordo a cooperação técnica entre os Partícipes, quando solicitada e de acordo com sua conveniência e oportunidade:

I) Prestação de consultoria, referente à definição de rotinas, diretrizes e normas de procedimento no tratamento conjunto de atos de

concentração, ou condutas anticoncorrenciais que envolvam

propriedade intelectual;

II) Realização de estudos sobre as relações e interfaces entre propriedade intelectual e antitruste;

III) Realização e participação em eventos e seminários, inclusive

objetivando o treinamento de servidores;

IV) Disponibilização, em acervo compilado, dos estudos e análises dos

processos instaurados;

V) Troca de informação e de conhecimento técnico entre os respectivos

corpos técnicos; e

VI) Com base nas análises e nos estudos, elaboração de propostas

normativas, que conduzirão, no âmbito desse Acordo, medidas

integradas para a resolução dos casos.

Não encontramos informação disponível acerca de qualquer normativa publicada em conjunto pelos partícipes do Acordo acerca de transferência de tecnologia.

Vistos os diferentes aspectos acerca do processo de registro de um contrato de fornecimento de tecnologia perante o INPI, passaremos a avaliar a situação jurisprudencial atual acerca da intervenção do INPI nas condições contratuais firmadas entre as partes.