İdarenin Faaliyetlerini Yöneten Kendine Özgü Usul ve Kuralların Varlığı

1.1.2.2.1. İdarenin Görevlerinin Anayasaya Aykırı Olmayacak Şekilde, Kanunda Tanımlanması ve Kullanılması

İdari rejimin ikinci unsuru idarenin faaliyetlerini yöneten kendine özgü usul ve kuralların varlığıdır. Bu unsur, idarenin idare işlevini, faaliyetlerini yöneten, idarenin sorumluluğunu düzenleyen hükümlerle hayata geçmekte, idareye özgü ve idarenin görevlerini yerine getirmesine, yetkilerini kullanabilmesine uygun usul ve kuralları içermektedir. Anayasa’nın idarenin örgütlenmesine değil, faaliyetlerine

22 özgü olan hükümlerinden hareket edilerek ortaya çıkan bu unsur idare işlevini şekillendirmektedir.

Re’sen davranabilme yeteneği bulunan, kuruluş ve görevleriyle bir bütünlük arz eden ve kanunla düzenlenen idarenin, görevi gereği idari işlem ve eylem yapma gücü en geniş anlamıyla idari rejimin idareye tanıdığı “yetki” dir. İdarenin işleyişi ve görevleri gibi yetkileri de idarenin takdirinde değildir, mutlak suretle üstün hukuk kurallarıyla belirlenmektedir63_{. Anayasa’nın, “Anayasanın Bağlayıcılığı ve} Üstünlüğü” kenar başlıklı 11. maddesi gereğince “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” ve

“Yürütme yetkisi ve görevi” kenar başlıklı 8. maddesi gereğince “ Yürütme yetkisi ve

görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”.

1.1.2.2.2. İdareye Görevini Yerine Getirmesine Uygun Araçlar Verilmesi, İdarenin Görevini Yerine Getirmesine Uygun Yetkiye Sahip Olması ve İdarenin Sorumluluğu

İdarenin kanuniliği gereğince idarenin birel işlemlerini Anayasa’ya, kanunlara, hukukun genel ilkelerine uygun olduğu kadar düzenleyici işlemlere de uygun olarak tesis etmesi gerekmektedir64. İdarenin kanuniliği, kanuna saygısı faaliyetlerinin görünüşte değil, maddi ve hukuki gerçeğe uygun kararlar alması suretiyle gerçekten kanuna uygun olmasını gerektirmedir. Anayasa, idareye, yasama yetkisinin devri sayılmayacak surette düzenleme (düzenleyici işlem yapma) yetkisi vermiştir. Anayasa’nın idareye verdiği, uygulayıp uygulamama serbestisi bulunmayan yetki niteliği arz eden65 düzenleme yetkisinin (düzenleyici işlem yapma) temeli tartışmalıdır66_{. Ancak, bu tartışmalar ve düzenleme yetkisinin temeli bu}

63 _{Duran, İdare Hukuku Ders Notları, age, s.9, 15-19, 380-385.} 64

Balta, age, s.125-127. Eserde verilen örnek bu anlamda çok önemlidir “İmar Kanunu’na göre yıkılacak derecede tehlikeli olduğu belediye ve fen heyeti tarafından tespit edilen ve süreli bildirime rağmen sahibi tarafından tehlike ortadan kalkacak şekilde tamir edilmeyen ya da yıktırılmayan bir bina, belediye encümeni kararıyla yıktırılır. Eğer bir belediye bu işlemi yetkili fen heyetince düzenlenmekle beraber gerçeğe uymayan bir rapora dayanarak uygularsa, sadece görünüşte

kanuna uymuş aslında ise ona aykırı davranmış olur…”

65 _{Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı}

Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), age, s.94.

66 _{Öğretideki tartışmanın topluca derlenmiş hali için bkz Giritli, Bilgen, Akgüner ve Berk, age, s.188-}

23 çalışmanın kapsamı dışındadır. Anayasa’nın “Tüzükler” kenar başlıklı 115. maddesi gereğince “Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği

işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir…”. Tüzük kanunun uygulanmasını göstermek

ve kanunun emrettiği işleri belirtmek amaçlarıyla sınırlı olacak şekilde, kanunların uygulanmasıyla ilgili, kanunun konusu ve amacını aşmayacak suretle ayrıntılı hükümler getirdiğine göre idare birel işlemlerini, kanunun uygulanmasını gösterdiği veya kanunun emrettiği işleri belirten tüzüklere de uygun olarak tesis etmekle yükümlüdür. İdarenin birel idari işlemini tesis ederken dikkate alması gereken bir başka düzenleyici işlem de Anayasa’nın “Yönetmelikler” kenar başlıklı “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren

kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler…” içerikli 124. maddesidir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri tarafından, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını ve yönetmeliğe konu hizmetin yürütülmesini sağlamak üzere çıkartılacak olan yönetmelikler67

de, hukuka uygun birel idari işlemin kaynağıdır.

Anayasa’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında düzenlenen “Genel ilkeler” kenar başlıklı, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve

diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” içerikli 128/1. maddesi, hukuk devletinin kanuni

idaresinin uymak ve uygun davranmakla yükümlü olduğu genel esaslara işaret etmektedir. Geniş anlamıyla idarenin genel esasları, birçok idare hukuku kitabına adını verecek şekilde, idare hukukunun idari yargı dışında kalan kısmı, idarenin hukukudur68. Kanaatimizce Anayasa’nın 128. maddesinde hükme bağlanan genel idare esasları, idari yargı haricinde kalan idare hukukuna paralel olacak şekilde, idarenin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin esaslar ile birlikte idare hukukunun genel ilkelerini de kapsamaktadır. Yasama fonksiyonuna ulaşması gereken hukukilikte yol gösterdiği kadar, idareye de olması gerekene uygun olarak görev ve yetkilerini kullanılışında yol gösteren genel ilkeler, Anayasa Mahkemesi tarafından

67 _{Giritli, Bilgen, Akgüner ve Berk, age, s.193-200.} 68

24 temel hak ve özgürlükler ile hukuk devleti kavramından yola çıkılarak formüle edilmektedir. Anayasal değerde kabul edilen, toplumun değer yargılarıyla bağını kopartmayan, hukukun bilinen ve hukuk devleti addedilen ülkelerde kabul edilen, hukuk dallarına göre farklı isimler alan hukukun genel ilkeleri69

idare hukuku alanında, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarına “idare hukuku genel esasları”, “idare hukuku esasları”, “idare hukuku ilkeleri”, “idare hukukunun genel ilkeleri”, “hukukun temel ilkeleri” gibi kavramlarla konu edilmektedir. İdarenin genel esasları mevzuatta yer almayan70, idarenin açıklığı, savunma hakkı, idari istikrar, usulde paralellik, kazanılmış hak gibi örnekleri verilebilecek, içtihatlarla oluşan ilkelerdir71

. Hukuk devletinin gereklerinden biri olan ve idarenin kanuniliğini vurgulayan bir diğer kurum da idarenin mali sorumluluğudur72_{. Anayasa’nın “Görev ve} Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturulmasında Güvence” kenar başlıklı 129. maddesi

hükmünce “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık

kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler… Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”. Devlet memurları, kanunlarla verilen

görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken Anayasa’ya ve kanunlara uygun davranmak zorundadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun73 “Sadakat” kenar başlıklı 6. maddesi de “Devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına

69 _{İbrahim Ö. Kaboğlu, “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı (Özgürlükler Hukuku}

Açısından Bir Yaklaşım)”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 8, 1991,

http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg8/kaboglu.pdf (29.04.2015), s.296, 310- 311.

70 _{Özlem Erdem Karahanoğulları, “Avrupa Topluluğu İdare Hukukunun Temel İlkeleri-Türk İdare}

Hukuku İle Karşılaştırmalı Bir İnceleme”, Ankara, 2005 (Aktaran: Karahanoğulları, İdarenin

Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), age,

s.112). Genel ilkeler kural olarak mevzuatta yer almazlar, yer aldıklarında da, eşitlik ilkesi gibi, Anayasa’nın ya da mevzuatın belirlediği alan dışında işlev görürler. Karahanoğulları, İdarenin

Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), age,

s.112.

71 _{Detaylı bilgi için bkz Zuhal Bereket, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Ankara: Yetkin}

Yayınları, 1996.

72

İdarenin sorumluluğunun niteliğine ilişkin tartışmalar kapsamımız dışında kalmaktadır. Anayasa 129, 125 ve 40. maddelerinde düzenlenen idarenin sorumluluğunun, özellikle hizmet kusuru bakımından, doğrudan, asli, nesnel, anonim nitelikte olduğu, üstlenilmiş-dolaylı sorumluluk olarak kabul edilemeyeceği kanaatindeyiz. Değerlendirmelerle ilgili olarak bkz Oğuz Sancakdar, “Türk Hukukunda Gerekli Denetimin Yapılmamasına Bağlı Hukuki Sonuçlar”, Vergi Hukuku Örneğinde

Hukuka Uygun ve Etkin Kamu Denetimi (Sempozyum Kitabı), 26-27 Nisan 2010, Ankara: Seçkin

Yayınları, 2010, s. 157-162; Cüneyt Ozansoy, “Türkiye İdaresinin Sorumluluğunda Kamu Hukuku Erozyonu”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi (Birinci Kitap), 1-4 Mayıs 1990, Ankara: Danıştay Matbaası, 1991, s.73-87.

73

25

ve kanunlarına sadakatle bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatle uygulamak zorundadırlar” hükmüyle bu yükümlülüğü

vurgulamıştır. Bu suretle, hukuk devletinin idaresinin, denetim eksikliğinden kaynaklanarak hukuka ya da yerindeliğe aykırılık teşkil edecek işlem ve hizmetlerinden mali sorumluluğu doğmakta, bu da idarenin hukuka uygun işlem tesis etmek, faaliyette bulunmak ve hizmeti yerinde yapmak üzere gerekli araştırma ve incelemelerde bulunarak görevini gereği gibi yerine getirmesini sağlamaktadır74

. Devlet memurunun dolayısıyla idarenin hukuka uygun olamayan birel idari işlem tesis etmesi, hizmetin kötü ifa edilmesi sayılacağından bu aykırılık hizmet kusuru arz edecektir75. Devlet memurlarının iradeleri özerk değildir, idarenin iradesini gösterecek şekilde idari işlem tesis etmesi gereken memurlar, kanunlarla önceden belirlenmiş kurallara uygun olarak, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla iradelerini yansıtmak ve hareket etmek zorundadır. Zira idarenin ve idarenin iradesini yansıtacak olan memurlarının, kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olan görevleriyle bağlantılı yetkileri, kamu yararı ve kamu hizmetine bağlı olup bu amaçların gerçekleştirilmesi için ve kanunlara uygun olarak kullanılabilecektir76

.

Bu anayasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde idarenin görev ve görevi gereği sahip olduğu yetkilerinin, yani tüm eylem ve işlemlerinin dayanağının kanunlarda yer alması gerektiği ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesi gerektiği, merkezi idare yapısı içerisinde aralarında hiyerarşi bulunan memurlar ve sözleşmeli personelin, kanunlara uygun olarak faaliyetlerini sürdürmekle görevli kılındığı ortaya çıkmaktadır.

Buraya kadar incelenmiş olan anayasal düzenlemeler, idarenin kanunla

düzenlenmesi, örgütlerinin de ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulması77

ile yürütme yetki ve görevinin de Anayasaya ve

kanunlara uygun olarak kullanılıp, yerine getirileceği vurgusu, ilk unsurla

birlikte zincir şeklinde birbirine bağlanmış kurallar çerçevesinde, idari rejimin

74 _{Sancakdar, “Türk Hukukunda Gerekli Denetimin Yapılmamasına Bağlı Hukuki Sonuçlar”, age,}

157-158.

75 _{Günday, İdare Hukuku, age, s.373.}

76 _{Celal Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Ankara:}

Danıştay Matbaası, 1990, s.10.

77 _{Kamu tüzel kişiliğinin kurulmasına ilişkin Anayasa hükmünden anlaşılması gereken, kamu tüzel}

kişiliğinin Yasama fonksiyonu tarafından kanunla veya Yürütme fonksiyonu tarafından kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak tesis edilen idari işlemle kurulabileceğidir. Özay, Günışığında

26

idareye özgü bağımsız hukuk kuralları bütününe ilişkin ikinci unsurunu da hayata geçirmektedir. İdare Anayasa ve kanunlarla kendisine verilmiş görev ve

ödevleri, kendi örgüt ve birimleriyle birlik ve bütünlük içerisinde, tüm süreç boyunca kanunları re’sen ve doğrudan uygulayarak, kendine özgü usul ve kurallarla re’sen yerine getirecektir78. Böylelikle idari rejime tabi idari işler, idari organlarca bütün olarak yürütülecek re’sen “karar verme”, idare işlevin “yerine getirilmesi için işlem ve eylem yapma” ve “bunların aralarındaki bağlantıyı kurabilmek için denetleme” öğelerinden oluşmaktadır.