Türk Ceza Kanunu’nda iştirak müessesesi 37-41. maddelerde düzenlenmiştir. İştirak müessesesine göre, tek kişi tarafından işlenebilen suçun birden fazla kişi tarafından aralarında yaptıkları anlaşma gereği, suçun oluşumuna nedensel katkıda bulunularak işlenmesi hali olarak tanımlanabilir73.
TCK’nın 40/1. maddesine göre; “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır”.
Kanundaki düzenlemeye göre, iştirak için öncelikle kasten işlenen fiilin varlığı gerekir. Kanunumuz açısından taksirli suçlara iştirak mümkün değildir74.
Türk Ceza Kanunu 23. maddesinde netice sebebiyle ağırlaşmış suçların iştirak halinde işlenebileceğini ilişkin bir düzenleme yer almadığı gibi, netice sebebiyle ağırlaşmış suçların kasıtlı bir suç mu yoksa taksirli bir suç mu olduğunu gösteren bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda iştirak hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı duraksamaya neden olmaktadır75.
Doktrinde netice sebebiyle ağırlaşmış suçları kasıtlı suçlar içerisinde değerlendiren görüşe göre76, ağır neticeler bakımından sorumluluk için taksirin varlığı gerekli ise de, kasti temel suç tipiyle bağlantılı olarak hareket edilmesi gerekmektedir. Kasten işlenen temel suç tipine, suça iştirak için gerekli şartları gerçekleştirerek katılan şerikler, meydana gelen ağır neticelerden en azından taksirlerinin varlığı halinde sorumlu olacaklardır.
Netice sebebiyle ağırlaşmış suçları taksirli suçlar olarak değerlendiren diğer görüşe göre ise77, kasten işlenen temel suç tipine iştirak mümkün olmakla birlikte, kast- iştirak edilmemiş, neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış suçlarda failin bu ağır neticeden ancak onun gerçekleşmesi halinde sorumluluğu kabul edildiğinden, ağır neticeye yönelik taksir derecesinde bir kusur aranması nedeniyle teşebbüsün suç işleme kastına ilişkin şartının gerçekleşmesi mümkün olmadığından ve meydana gelen sonuç istenmediğinden keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.12.1989 gün ve 1989/314 Esas, 1989/399 sayılı kararı içeriğine göre de, bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı belirtildiğinden, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının da bir netice sebebiyle ağırlaşmış suç olduğu gözetilmeden sanığa 103/6. maddesinden verilen cezadan TCK.nun 35. maddesi ile indirim yapılması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”, 5. CD, 10.04.2007 tarih ve 2006/11518 esas ve 2007/2759 sayılı kararı, Artuç, Kişilere Karşı Suçlar, s.692-693.
73 Hakeri, Hakan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda İştirak”, Ceza Hukuku Dergisi, Ekim 2006, Yıl 1, Sayı 1, Seçkin Yayınları, s.79; Özgenç/Şahin, s.321.
74 Özgenç, Ceza Hukuku, s.440; Özgenç/Şahin, s.348.
75 Kaymaz, Kasten Yaralama Sonucu Ölüme Neden Olma, s.162. 76 Koca/Üzülmez, s.220.
taksir kombinasyonunun mevcut olduğu netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara iştirak mümkün değildir. Bu durumda, taksirli yan yana faillik söz konusu olabilir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara esasını veren, meydana gelen ağır neticedir. Bu nedenle, azmettiren veya yardım edenin iradelerinin meydana gelen bu ağır netice üzerinde birleştiğinden söz edilemeyeceğinden, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara iştirak mümkün değildir.
Netice sebebiyle ağırlaşmış suçların kasıtlı bir suç olarak kabul edilebilmesi için kanunda bir düzenleme bulunmamasına karşılık suça esasını veren kısmın temel suça yönelik kasıtlı hareket olduğu görüşündeyim. Bu nedenle netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar kasıtlı suçlar arasında kabul edilmelidir. Uygulamada Yargıtay da verdiği kararlarında78 bu suçları kasıtlı suçlar olarak kabul ettiği sonucu ortaya çıkmaktadır79.
TCK’nın 40/1. maddesine göre; “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır”. TCK’nın 23. maddesinde ise netice sebebiyle ağırlaşmış suçlardan sorumluluk için failin “en azından taksirle hareket etmesi” gerekmektedir. Bu
78 TCK 53. maddesine göre; “kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak” belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Yargıtay verdiği kararlarında kasıtlı suçlarda uygulanan TCK 53. maddesinin uygulanmasını kabul etmektedir. “Somut olayda; Yerel Mahkemece, sanığın eyleminin 765 sayılı Yasanın 456/3. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 86/1, 87/1-d, 87/2-b maddelerine uyduğu belirlendiğine göre; 765 sayılı Yasanın 29. maddesindeki ölçütler dikkate alınarak, 765 sayılı Yasanın 456/3. maddesi uyarınca; 5237 sayılı Yasanın 61. maddesindeki ölçütler dikkate alınmak suretiyle de 5237 sayılı Yasanın 86/1, 87/1-d, 87/2-b maddeleri uyarınca iki ayrı sonuç ceza belirlenmeli, hangi yasanın lehe olduğu ise sonuç cezalar karşılaştırılarak tespit edilmelidir. Sonuç cezaların aynı olması durumundaysa, 765 sayılı Yasanın 31. ve 33. maddeleriyle, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi karşılaştırılmalı ve müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklama öngören 765 sayılı Yasanın 31. maddesine göre, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi daha lehe sonuçlar doğurduğundan, 5237 sayılı Yasanın daha lehe olduğu kabullenilmelidir.”, Yargıtay bu kararında TCK 53. maddesinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunda uygulanabileceğini kabul etmiştir, CGK, 10.10.2006 tarih ve 2006/3-207 esas ve 2006/207 sayılı kararı, Adalet Bakanlığı Uyap Mevzuat Programı; “Sanığın yağma ve nitelikli yaralama suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, sanığın açık ikrarı ve tüm dosya kapsamı itibariyle yüklenen suçların sabit olduğu hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, somut olayda sanığın sabit olan nitelikli yaralama eylemi nedeniyle uygulanacak yaptırımın, 765 sayılı TCY.na göre mi, yoksa 5237 sayılı TCY.na göre mi belirleneceğine ilişkindir.5237 sayılı TCY.na göre;86/1. madde uyarınca 1 yıl hapis,Sanığın olayda silahtan sayılan bıçak kullanmış olması nedeniyle 86/3. madde uyarınca cezası 1/2 oranında artırılarak 1 yıl 6 ay hapis,Yaralamanın çehrede sabit eser yaratacak nitelikte olması nedeniyle 87/1-c maddesi uyarınca cezası 1 kat artırılarak 2 yıl 12 ay hapis, ancak aynı maddenin 1. fıkrasının son cümlesi uyarınca bu cezası 5 yıldan az olamayacağından 5 yıl hapis,Sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulandığından 62. madde uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak sonuçta 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecektir. Ayrıca bu cezası nedeniyle sanık hakkında 53. madde uyarınca güvenlik tedbirine de hükmedilecektir.”, Yargıtay bu kararında da açıkça neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunda TCK 53. maddesinin uygulanması gerektiğini kabul etmiştir, CGK, 02.10.2007 tarih ve 2007/6-180 esas ve 2007/194 sayılı kararı, Adalet Bakanlığı Uyap Mevzuat Programı.
iki maddenin birlikte değerlendirilmesi halinde, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda iştirak eden müşterek faillerden gerçekleşen ağır neticeden en azından taksir seviyesinde kusuru bulunan fail sorumlu olacaktır. Azmettiren ve yardım eden ise, müşterek faillere en azından taksir seviyesinde kusur isnad edilebildiği hallerde sorumludurlar. Bu nedenle, failin ağır netice bakımından kusurunun bulunmaması nedeniyle temel suçtan dolayı sorumlu olduğu durumlarda, azmettiren ve yardım edenin sorumluluğu da temel suçtan olacaktır80. Ağır neticeden sorumlu tutulmayacaklardır. “Diğer bir deyişle, temel suç tipi bakımından bağlılık kuralının gereklerinin gerçekleşmesi ve şerikler bakımından her bir şerik türüne özgü şartların oluşması ve şeriklerin iştirak ettikleri suçun sebebiyet verdiği ağır neticeler bakımından en azından taksirlerinin bulunması gerekmektedir. Örneğin failin işlediği suçun muhtemel ağır neticelerini öngörüp kabullenerek suça katılan şerikin sorumluluğunda, sonuca yönelik kastı bulunduğu için herhangi bir sorun yoktur. Buna karşılık, iştirak ettiği fiilin ağır neticelere sebebiyet verebileceğini öngörmesi gerekirken öngörmemesi halinde, yani meydana gelen ağır netice bakımından taksirin tespiti halinde 23. maddedeki istisnai düzenleme sebebiyle sorumlu tutulacaktır.81”
Türk Ceza Kanunu’nda netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar yönünden azmettiren veya yardım edenin nasıl sorumlu tutulacağına ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Suça iştirak ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin kanun hükümlerinin birlikte uygulanması ile bir çözüme ulaşılabilir. Buna göre, fail, azmettiren veya yardım eden iştirak ettikleri eylemin ağır veya başka neticeleri meydana getirmesi bakımından en azından taksirle hareket etmeleri gerekir82. “Bu durumda yapılan hareket iştirak iradelerinin sınırı içinde ise, bu hareketten istenilenden daha ağır bir neticenin doğması halinde kanuna bakmak gerekir; kanunda bu aşırı neticenin faile yükleneceği yolunda hüküm varsa, aşırı neticeden hareketi yapan asli maddi fail gibi diğer ortakların da sorumlu tutulmamaları için sebep yoktur. Mesela azmettiren, mağdurun dövülmesi için telkinde bulunmuş fakat yaralama neticesinde mağdurun çehresinde sabit eser kalmış ise, asli maddi fail nasıl ve hangi sebeple gerçekleşen aşırı neticeden sorumlu tutulacaksa, azmettiren de aynı şekilde sorumlu olur. Aynı şey TCK 87/4 açısından da geçerlidir.83”
Yargıtay’ın konuya ilişkin bir kararını ele alıp inceleyecek olursak; “Sanığın hükmü temyiz etmeyen arkadaşı sanık Abdülkadir Akabay ile kendilerini darp eden
80 Özbek, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, Cilt II, s.442. 81 Koca/Üzülmez, s.220-221.
82 Schroeder, Friedrich-Cristian, “Taksirin Kanunen Tanımlanmasına İlişkin Problemler”, Tercüme: İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Tasarısı İçin Müzakereler, Konya 1998, s.275; Erdem, s.110.
mağduru uzun süre aradıkları ve olay günü görüşmek istediklerini belirterek buluştukları, mağdura “seninle hesaplaşmak istiyoruz” diyerek karanlık bir sokağa götürmek için çekiştirdikleri ve mağdurun gitmek istemeyerek direnmesi üzerine, sanıklardan hükmü temyiz etmeyen Abdülkadir’in mağduru karnından bıçakla, sanık Muhammet’in ise yine bıçakla sol bacağına vurarak Adli Tıp Kurumu Balıkesir Şube Müdürlüğünün, 30.05.2006 tarih ve 2006/243 sayılı raporuna göre, mağdurda sağ 10. interkostal mesafede 2-3 cm. çapında kesiye neden olan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, sol bacak dış yüzeyde 1 cm.lik cilt kesisine neden olan yaralanmasının ise kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği olayda, her ne kadar sanıkların aynı suç kastı altında hareket ettikleri ve önceden aldıkları karar gereği, mağduru yaraladıkları anlaşılmış ise de mağdurda birden fazla neticenin gerçekleşmiş olması ve hangi sanığın darbesiyle, mağdurun ne şekilde yaralandığının tespit edilmiş olması karşısında, her sanığın kendi eyleminin neticesinden sorumlu olacağı gözetilerek, sanığın eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca mahkumiyeti yerine aynı suç kastı ile hareket etikleri ve önceden aldıkları karar gereği mağduru yaraladıkları gerekçesiyle sanığın aynı kanun 37. maddesi yollamasıyla 86/1. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi84”, nedeniyle kararı bozmuştur.
Yargıtay kararda, iştirak halinde kasten yaralamanın temel şeklini işlemeye karar vermiş sanıklardan birinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu işlemesi halinde kendi kusurlu hareketi nedeniyle neticenin ağırlaşmasına neden olan sanığın cezalandırılmasını doğru bulurken, suçun temel şeklini gerçekleştiren sanığa da iştirak iradesi ile hareket etmesinden dolayı aynı cezanın verilmesini doğru bulmamış ve yaralama suçunun temel şeklinden cezalandırılması gerektiğini yerinde bir şekilde belirtmiştir. Yargıtay kararında dikkat çeken bir diğer husus, işlenmesi kararlaştırılan suçun temel yaralama suçu olmasıdır. Failler neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçu işlemeye karar vermişlerse gerçekleşen ağır neticeden her ikisi de sorumlu tutulur.
Özgenç’e göre de85, meydana gelen ağır neticeye müşterek faillerden biri kasten sebebiyet vermesi halinde, suç ortaklarından ağır neticeyi gerçekleştireni müstakil fail olarak sorumlu tutmak gerekir. Diğer suç ortaklarının ise, bu ağır netice bakımından sorumluluğu yoluna gidilmeyecektir.
84 2.CD, 12.03.2007 tarih ve 2007/6123 esas ve 2007/3610 sayılı kararı, Artuç, Kişilere Karşı Suçlar, s.431. 85 Özgenç, Ceza Hukuku, s.432.
Azmettiren açısından, azmettirilenin ağır neticeden dolayı sorumlu tutulabildiği durumlarda, en azından taksir seviyesinde kusurunun bulunduğu belirlendiğinde sorumlu tutulmalıdır86.