İşleten Kavramı

TSHK., “İşletmenin tanımı” başlıklı 133. maddesinde, sivil hava araçları bakımından “işleten” kavramını düzenlemektedir. Buna göre, “İşleten, sivil hava aracını kendi adına

bizzat kullanan veya yardımcıları marifeti ile kullanılmasını sağlayan gerçek ve tüzelkişilerdir

(f.1). Bir sivil hava aracının kullanma hakkı doğrudan veya dolaylı olarak kendisinden elde

edilmiş gerçek veya tüzelkişi, seferlerin kontrolünü elinde tutmakta ise, bu kişi işleten sayılır

(f.2). Hava aracı maliki olarak sicile tescil edilmiş bulunan gerçek veya tüzelkişi, aksini ispat

etmedikçe işleten sayılır (f.3).”.

Bu düzenleme çerçevesinde “işleten”den bahsedilebilmesi için her şeyden önce, TSHK.m.3/ (b), (d) ve m.49 anlamında bir “sivil hava aracı”nın kullanılmasının söz konusu olması gerekir. TSHK.m.3/ (c) anlamında devlet hava araçlarının kullanılması, TSHK.m.133 kapsamında değerlendirilmez265.

TSHK.m.133/ f.1, anılan kapsam dâhilindeki hava araçlarını kendi adına bizzat kullanan gerçek ve tüzel kişileri, “işleten” olarak nitelendirmektedir. Aynı şekilde, bir sivil hava aracının kendi adına kullanılmasını yardımcıları marifetiyle sağlayan gerçek veya tüzel kişiler de işleten kavramı içerisinde değerlendirilirler. Yoksa sivil hava aracının muhakkak, adına kullanılan kişi tarafından bizzat sevk ve idare edilmesi, işleten sıfatının kazanılması bakımından şart değildir; yardımcıların sevk ve idaresi de, aracın, adına kullanıldığı kişiyi işleten kılar. Yardımcılardan maksat, işletenin, kendi adına olmak üzere sivil hava aracının kullanılmasını tevdi ettiği bütün kişilerdir266. Bu yönüyle, örneğin işleten adına / hesabına ve

264

Göknil, s. 181; Kaner, (Hava Hukuku), s. 40; Sözer, Bülent, Türk Sivil Havacılık Kanununun Hükümlerine Göre Taşıyanın ve İşletenin Sorumluluğu, BATİDER., C. 7, S. 4, 1984, s. 72.

265

Kaner, (Hava Hukuku), s. 40. 266

ona bağlı olarak hava aracını bilfiil kullanan yahut kullanılmasında görev üstlenen pilot ve uçuş ekibi işleten değil işletenin yardımcısı sayılır. Aracın kullanılmasından kastedilenin ise araç üzerindeki fiilî hâkimiyetin, araçtan, özgülenme amacına yönelik olmaksızın geçici olarak yararlanma şeklinde değil ve fakat aracın özgülenme amacına uygun surette sürekli ve genel bir tarzda sürdürülmesi olduğu ifade edilmektedir267. Araçtan kendi hesabına maddî yahut manevî bir menfaat sağlamaksızın veya özgülenme amacının gerçekleştirilmesine yönelik olmadan sadece uçurulması, TSHK.m.133/ f.1 ile kastedilen “kullanılma” değildir268. Örneğin pilotun şuurunu kaybetmesi yüzünden sevk ve idareyi mecburen devralan bir yolcunun, uçağı indirmek adına gerçekleştirdiği kullanım, yolcunun işleten sıfatını kazanmasına yol açmaz. Diğer taraftan, maddî veya manevî bir yararlanma amacıyla sivil hava aracını kendi hesabına bizzat kullanan veya yardımcılar marifetiyle kullanılmasını sağlayan gasıp, sivil hava aracının haksız fiilden itibaren malik sıfatıyla zilyedi olacağından, TSHK.m.133/ f.1 anlamında işleten olarak nitelendirilmelidir. Ancak sivil hava aracı rızası olmaksızın kullanılan kişinin (işletenin), bunda bir kusuru olmadığını ispat edemediği takdirde, doğacak zarardan, sivil hava aracını rıza olmaksızın kullanan kişi (örnekteki gasıp) ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı aşikârdır (TSHK.m.135). Bu bakımdan, sivil hava aracının, işletenin rızası olmaksızın başka bir kişi tarafından kullanılması, “işleten” sıfatını ortadan kaldırmaz269.

TSHK.m.133/ f.2 uyarınca, sivil hava aracının kullanma hakkı doğrudan veya dolaylı olarak kendisinden elde edilen gerçek veya tüzel kişiler de belirli şartlarla işleten olarak nitelendirilmektedir. Sivil hava aracının kullanma hakkı kendisinden elde edilmiş kişi, sivil hava aracına ilişkin kullanma hakkını sair hukukî yollarla devreden veya sivil hava aracının bir başka kişi tarafından kullanılmasına rıza gösteren kişidir270. Fakat sivil hava aracının kullanma hakkını devreden yahut anılan aracın kullanılmasına müsaade eden kişinin işleten

267

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 16. Baskı, İstanbul 2014, s. 680; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 6. Baskı, İstanbul 1988, s. 712. Yargıtay’ın da, aracın kullanılmasında devamlı yahut ağır basan yararı bulunan kimsenin işleten sayılacağı yönünde kararları mevcuttur. Bu yönde bkz., 4.HD. 21.04.1978, E. 1977/ 12824 K. 1978/ 5380, (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası).

268

Sözer, (Sorumluluk), s. 72; Kaner, (Hava Hukuku), s. 40. Göknil, hava aracının, gayesini teşkil eden uçuşlara kaldırılmasının işletilme niteliğinde bulunduğunu ifade etmektedir. Bkz., a.g.e., s. 181.

269

Kaner, (Hava Hukuku), s. 41. 270

olarak nitelendirilmesi, bu kişinin hava aracının kullanılmasına yönelik seferlerin kontrolünü de271 (control of the navigation) elinde bulunduruyor olmasına bağlıdır. Zira sivil hava aracının, sadece kullanma hakkının devri yahut kullanılmasına rıza gösterilmiş olması, tek başına işleten sıfatının kazanılması bakımından yeterli değildir.

133. maddenin ilk iki fıkrasında, işletenin belirlenmesi açısından “maddî ölçütü272”, yani sivil hava aracının fiili kullanılmasını esas alan kanun koyucu, TSHK.m.133/ f.3’de “şeklî ölçütü” esas alarak, işletenin, sicildeki kayda istinaden belirleneceği bir adî kanunî karine ihdas etmiştir273. Buna göre, TSHK.m.50 anlamında ilgili sicile (uçak siciline), sivil hava aracı maliki olarak tescil edilmiş bulunan gerçek veya tüzel kişi “işleten” sayılır. Dolayısıyla sivil hava aracının sicil maliki de, aksi ispat edilmediği müddetçe işleten sıfatını haizdir.

Âkit devletlerden birinde, ilgili sicile kayıtlı bulunan sivil hava araçlarının, bir başka âkit devlet ülkesindeki (yeryüzünde bulunan) üçüncü kişilere verdikleri zararlara ilişkin kuralları düzenleyen “Yabancı Hava Gemileri Tarafından Yeryüzünde Üçüncü Şahıslara Verilen Zararlar Hakkında 7 Ekim 1952 Tarihli Roma Konvansiyonu (1952 tarihli Roma Konvansiyonu)274– Convention on Damage Caused by Foreign Aircraft to Third Parties on

the Surface, Signed at Rome, on 7 October 1952 (Rome Convention 1952)” da, zararın

meydana geldiği anda hava aracını kullanmakta olan veya kullanma hakkı doğrudan veya dolaylı olarak kendisinden elde edilmiş olmakla birlikte seferlerin kontrolünü elinde bulunduran kişinin, sorumluluk hukuku bağlamında “işleten – operator” olarak

271

Seferlerin kontrolü hakkında bkz., Sözer, (Sorumluluk), s. 72 – 73.

272

“Maddî ölçüt” hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Özsunay, Ergun, Trafik Hukukunda Araç Sahibinin Fiil ve Davranışlarından Sorumlu Olduğu Şahıslar, BATİDER., C. 4, S. 1, 1967, s. 4 vd..

273

Ayan, Mehmet, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8. Baskı, Konya 2013, s. 259 vd.. İşletenin belirlenmesi bakımından kullanılan ölçütler hakkında ayrıca bkz., İşgüzar, s. 40. Ayrıca bkz., Eren, (Borçlar Genel), s. 679 – 680; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, (Borçlar), s. 713; Kılıçoğlu, (Borçlar Genel), s. 369 vd..

274

1952 tarihli Roma Konvansiyonu, âkit devletlerden birinde sicile kayıtlı sivil hava araçlarının, bir başka âkit devlet ülkesindeki (yeryüzünde bulunan) üçüncü kişilere verdikleri zararlara ilişkin kuralları içermektedir. ICAO., âkit devletlerin, tercihe bağlı olarak, ulusal hava araçlarının kendi ülkelerinde sebep oldukları zararlar hakkında da Konvansiyon hükümlerini uygulayabileceklerini, prensip olarak kararlaştırmıştır. Bu yönde bkz., ICAO. Working Paper, Council – 176th Session, “Modernization of the Rome Convention of 1952”, 13.02.2006, Results of the Meeting, Artcl. 2.2.

nitelendirileceğini ifade etmektedir (m.2/ f.2, a)275. Konvansiyon, sivil hava aracını kullanan (sivil hava aracının kullanılmasından yararlanan) kişiyi, sivil hava aracını bizzat kullanan yahut görevleri (istihdam sebepleri) doğrultusunda yardımcıları marifetiyle kullanılmasını sağlayan kişi olarak düzenlemiştir. Öyle ki, yardımcıların, hava aracının kullanılmasında yetkileri dâhilinde hareket edip etmedikleri, hava aracı kendi adına kullanılan kimsenin statüsünü (sorumluluğunu) değiştirmez (m.2/ f.2, b)276. Sicil malikine ilişkin işleten karinesine ise ikinci maddenin üçüncü fıkrasında yer verilerek sicil malikinin, aksi ispat edilinceye kadar işleten sayıldığı hükme bağlanmıştır277. 1952 tarihli Roma Konvansiyonu, 1978 tarihli Montreal Protokolü - Protocol to Amend the Convention on Damage Caused by Foreign

Aircraft to Third Parties on the Surface, Signed at Rome on 7 October 1952, Signed at Montreal, on 23 September 1978 (Montreal Protocol 1978) ile tadil edilmiş olmakla birlikte,

bu tadille, düzenlediği “işleten” tanımlamalarında bir değişikliğe gidilmemiştir. ICAO. kapsamında, 20 Nisan ve 2 Mayıs 2009 tarihleri arasında Montreal’de düzenlenen Uluslararası Hava Hukuku Konferansı’nda (International Conference of Air Law), ICAO. üyesi devletler, 1952 tarihli Roma Konvansiyonunu modernize etmek amacıyla, “Hava Araçları Tarafından Üçüncü Şahıslara Verilen Zararların Tazmini Hakkında, 1 Mayıs 2009 tarihli Konvansiyon (Genel Tehlike Konvansiyonu) – Convention on Compensation for

Damage Caused by Aircraft to Third Parties, Signed at Montreal, on 1 May 2009 (General Risks Convention)278” ve “Hava Araçlarıyla İlgili Haksız Fiiller Dolayısıyla Üçüncü Kişilerin

275

1952 Roma Konvansiyonu m.2/ f.2, (a)’nın İngilizce metni, “For the purposes of this Convention the term "operator" shall mean the person who was making use of aircraft at the time the damage was caused, provided that if control of the navigation of the aircraft was retained by the person whom the right to make use of the aircraft was derived, whether directly or indirectly, that person shall be considered the operator.” şeklindedir.

276

Bkz., Kaner, (Hava Hukuku), s. 43. 1952 Roma Konvansiyonu m.2/ f.2, (b)’nin İngilizce metni, “A person shall be considered to be making use of an aircraft when he is using it personally or when his servants or agents are using the aircraft in the course of their employment, whether or not within the scope of their authority.” şeklindedir.

277

Genel olarak bkz., Whitehead, G. I. Jr., Legal Liability of Owners and Operators of Aircraft in General Aviation for Damages to Third Parties, Syracuse Law Review, Vol. 15, Nmb. 1, 1963. 1952 Roma Konvansiyonu m.3’ün İngilizce metni, “The registered owner of the aircraft shall be presumed to be the operator and shall be liable as such unless, in the proceedings for the determination of his liability, he proves that some other person was the operator and, in so far as legal procedures permit, takes appropriate measures to make that other person a party in the proceedings.” şeklindedir.

278

Uğradıkları Zararların Tazmini Hakkında Konvansiyon (Haksız Fiil Tazminatı Konvansiyonu) – Convention on Compensation for Damage to Third Parties Resulting From

Acts of Unlawful Interference Involving Aircraft, Signed at Montreal, on 2 May 2009 (Unlawful Interference Compensation Convention)279”adı altında iki antlaşma akdetmişlerdir. Sivil hava araçlarının, uluslararası düzlemde yeryüzündeki üçüncü şahıslara verdikleri zararlar ve bu zararların karşılanması bakımından güncel hukukî düzenlemeleri ihtiva eden bu antlaşmalarda da “işleten” kavramının, 1952 tarihli Roma Konvansiyonundaki kapsama sadık kalınarak tanımlandığı görülmektedir. Buna göre, Genel Tehlike Konvansiyonunda (GTK.) “işleten - operator”, sivil hava aracını kendi adına kullanmak yahut kullanılmasını sağlamak (sivil hava aracının kullanılmasından kendi adına fayda sağlamak) kaydıyla, aracı bizzat kullanan yahut görevleri çerçevesinde yardımcıları vasıtasıyla kullanılmasını sağlayan kişi ile kullanma hakkı kendisinden elde edilmiş olsa da seferlerin kontrolünü elinde bulunduran kişi olarak düzenlenmiştir (m.1/ f)280. Haksız Fiil Tazminatı Konvansiyonunda (HFTK.) da işleten aynı ifadelerle tanımlanmış, ayrıca haksız fiilin bir başka kişi tarafından ika edilmiş olması halinde dahi, işletenin, bu statüsünü kaybetmeyeceği hüküm altına alınmıştır (m.1/ f)281.

279

DCCD. Doc. No. 43, 1/5/09.

280

Maddenin İngilizce metni, ““operator” means the person who makes use of the aircraft, provided that if control of the navigation of the aircraft is retained by the person from whom the right to make use of the aircraft is derived, whether directly or indirectly, that person shall be considered the operator. A person shall be considered to be making use of an aircraft when he or she is using it personally or when his or her servants or agents are using the aircraft in the course of their employment, whether or not within the scope of their authority;” şeklindedir (GTK.m.1/ (f)). Konvansiyon hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Abeyratne, Ruwantissa, Aviation Security Law, Berlin Heidelberg 2010, p. 93 vd..

281

Maddenin İngilizce metni, ““operator” means the person who makes use of the aircraft, provided that if control of the navigation of the aircraft is retained by the person from whom the right to make use of the aircraft is derived, whether directly or indirectly, that person shall be considered the operator. A person shall be considered to be making use of an aircraft when he or she is using it personally or when his or her servants or agents are using the aircraft in the course of their employment, whether or not within the scope of their authority. The operator shall not lose its status as operator by virtue of the fact that another person commits an act of unlawful interference;” şeklindedir (HFTK.m.1/ f). Konvansiyon hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Abeyratne, Ruwantissa, The Unlawful Interference Compensation Convention of 2009 and Principles of State Responsibility, Annals of Air and Space Law, Vol. 35 – 1, 2010, p. 177 vd..