1961 tarihli Guadalajara Ek Sözleşmesi’nin 1. maddesinin (c) bendi uyarınca, “fiilî taşıyıcı – actual carrier358”, “…akdi taşıyıcı tarafından verilen yetkiye dayanarak (b)
paragrafındaki taşımayı kısmen veya tamamen yapan, ancak o kısma ilişkin olarak Varşova Sözleşmesine göre birbiri ardına taşıma yapan taşıyıcı olmayan, akdi taşıyıcı dışındaki bir şahıs anlamına gelir.359”. 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu ise bu kavramı360,
356
Maddenin İngilizce metni, “If an actual carrier performs the whole or part of carriage which, according to the agreement referred to in Article I, paragraph (b), is governed by the Warsaw Convention, both the contracting carrier and the actual carrier shall, except as otherwise provided in this Convention, be subject to the rules of the Warsaw Convention, the former for the whole of the carriage contemplated in the agreement, the latter solely for the carriage which he performs.” şeklindedir.
357
Maddenin İngilizce metni, “If an actual carrier performs the whole or part of carriage which, according to the contract referred to in Article 39, is governed by this Convention, both the contracting carrier and the actual carrier shall, except as otherwise provided in this Chapter, be subject to the rules of this Convention, the former for the whole of the carriage contemplated in the contract, the latter solely for the carriage which it performs.” şeklindedir.
358
Fiilî taşıyıcı kavramı ilk olarak sivil havayolu taşımacılığına ilişkin 1961 tarihli Guadalajara Ek Sözleşmesinde kullanılmış, anılan kavrama daha sonra denizyoluyla yolcu taşımacılığına ilişkin 1974 tarihli Atina Konvansiyonu ve denizyoluyla eşya taşımacılığına ilişkin Hamburg Kurallarında yer verilmiştir. Bu konuda bkz., Yazıcıoğlu, Emine, Hamburg Kuralları’na Göre Taşıyanın Sorumluluğu: Lahey/ Visby Kuralları İle Karşılaştırmalı Olarak, İstanbul 2000, s.41; Gençtürk, s.28, dn.103; Kırman, s. 34.
359
Maddenin İngilizce metni, “‘actual carrier’ means a person other than the contracting carrier, who, by virtue of authority from the contracting carrier, performs the whole or part of the carriage contemplated in paragraph (b) but who is not with respect to such part a successive carrier within the meaning of the Warsaw Convention.” şeklindedir.
“…anlaşmalı taşıyıcıdan aldığı yetkiyle, ancak bu Sözleşmenin anlamı kapsamında müteselsil
taşıyıcı kısmı ile ilgili olmadan, taşımanın tamamını ya da bir kısmını…” gerçekleştiren diğer bir kişi olarak tanımlamaktadır (m.39/ c.2)361. Buna göre fiilî taşıyıcı, taşıma ediminin tamamını veya bir kısmını, akdî taşıyıcıdan aldığı yetkiye dayanarak bilfiil yerine getiren ve mütevâlî/ müteselsil taşıyıcı olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan, akdî taşıyıcıdan başka bir taşıyıcıdır.
Anlaşılacağı üzere, akdî (anlaşmalı) taşıyıcının, taşıma sözleşmesi ile üstlenmiş olduğu taşıma ediminin yerine getirilmesini başka taşıyıcılara devretmesi kural olarak mümkündür. Taşıma işinin başka taşıyıcılara devredilmesi durumunda, akdî (anlaşmalı) taşıyıcı ile ayrı bir sözleşme yaparak taşıma ediminin yerine getirilmesini üstlenen sonraki taşıyıcı veya taşıyıcılara “alt taşıyıcı” adı verilmektedir ki bunlar karşısında âkdî taşıyıcının hukukî durumu, “üst taşıyıcı” olarak adlandırılır362. Fakat “alt taşıyıcı” ile “fiilî taşıyıcı” kavramları birbirlerinden farklıdır363. Şöyle ki, fiilî taşıyıcı, her şeyden önce, taşıma işini eylemsel olarak (bilfiil) yerine getiren kişidir. Ancak alt taşıyıcı, akdî (üst) taşıyıcı ile yaptığı bir sözleşme364 dolayısıyla taşıma ediminin yerine getirilmesini üstlenmiş olmasına rağmen,
360
1999 tarihli Montreal Konvansiyonu’nun İngilizce aslında, fiilî taşıyıcı kavramını karşılamak üzere, 1961 tarihli Guadalajara Ek Sözleşmesine uygun olarak “actual carrier” tabiri kullanılmış, Konvansiyonun resmî Türkçe tercümesinde ise bu tabir, “gerçek taşıyıcı” olarak çevrilmiştir.
361
Maddenin İngilizce metni, “…another person (hereinafter referred to as ‘the actual carrier’) performs, by virtue of authority from the contracting carrier, the whole or part of the carriage, but is not with respect to such part a successive carrier within the meaning of this Convention.” şeklindedir.
362
Ülgen, (Sözleşme), s. 63; Sözer, (Yük Taşıma), s. 46 vd. 11.HD. 23.01.2012, E.2010/8730 K.2012/558, “Dava, nakliyat sigorta poliçesine dayalı tazminatın rücuen tahsili amacıyla yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Mümeyyiz davalı Balship Hava ve Deniz Taşm. A.Ş. İtalya'da bulunan Sifte Berti S.p.A. ile acentelik anlaşması yaptığını ve acente olduğunu savunduğuna göre, mahkemece davacıdan bu davalının taşıyıcı olduğuna dair delilleri sorulup, özellikle hava yük senetlerinin Türkçe'ye tercümelerinin yaptırılmasından sonra navlunun kime ödendiği üzerinde durularak davalının taraf sıfatının açıklığa kavuşturulması gerekirken, hava taşıması alanında ne şekilde uzman olduğu anlaşılamayan avukat bilirkişinin raporuna itibar edilerek davalının üst taşıyıcı olduğu sonucuna varılması doğru olmadığı gibi, taşıma havayoluyla yapılan bir taşıma olduğu halde CMR hükümlerine tabi bir taşıma olarak nitelendirilmesi de doğru görülmemiştir.”, (Karar yayımlanmamıştır).
363
Bu yönde bkz., Sözer, (Yük taşıma), s. 46. Fiilî taşıyıcının asıl taşıma sözleşmesine (âkit taşıyıcıya) göre alt taşıyıcı durumunda olduğu yönünde bkz., Kaner, (Hava Hukuku), s. 49.
364
Sivil havayolu taşımacılığında tarifeli uçuş düzenleyen birden fazla işletmenin, taşıma ücretlerini kontrol altında tutmak amacıyla aralarında akdettikleri “pooling agreement” adı verilen sözleşme ile birbirleri adına
genellikle taşımayı bizzat icra etmemekte; fakat kendi yaptığı başka bir sözleşme ile işin bir başkası (fiilî taşıyıcı) tarafından yerine getirilmesini sağlamaktadır365. Bu hâlde alt (ara) taşıyıcı, üst taşıyıcının ifa yardımcısı (taşeron) durumundadır (TTK.m.879; ETK.m.784)366. Nitekim “yolcu” ile “alt taşıyıcı” arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamakta, başka bir deyişle “alt taşıyıcı”, çoğu zaman “yolcu” ile “akdî (üst) taşıyıcı” arasındaki taşıma sözleşmesinin tarafı bulunmamaktadır367. Fakat akdî taşıyıcı ile fiilî taşıyıcının farklı kişiler olması zorunluluğu bulunmamakta, taşıma fiili bizzat akdî taşıyıcı tarafından yerine getirilebilmektedir. Böyle bir durumda akdî taşıyıcı, aynı zamanda fiilî taşıyıcı sıfatını haiz olur. Bununla birlikte, taşıma işinin akdî taşıyıcıdan başka bir taşıyıcı (fiilî taşıyıcı) tarafından gerçekleştirdiği durumlarda fiilî taşıyıcı, uluslararası taşımalarda âkit devletler bakımından, taşıma işlerini yürütmeleri, üst – alt taşıyıcı ilişkisine gösterilen tipik örneklerdendir. Bu yönde bkz., Ülgen, (Sözleşme), s. 63, dn. 79a. “Pooling” sözleşmesi hakkında ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz., Iatrou / Oretti, Airline Choices for the Future: From Aliances to Mergers, Great Britain 2007, p. 74 vd.; Kleymann / Seristö, Managing Strategic Airline Alliances, Great Britain 2004, p. 37, 137.
365
Bu yönde bkz., Sözer, (Yük taşıma), s. 46. 366
Ülgen, (Sözleşme), s. 63. “Alt taşıyıcı” kavramıyla ilgili olmak üzere bkz., 11.HD. 24.06.2013, E.2012/15191 K.2013/13191, “…Dava, sigorta bedelinin rücuen tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, VK'nın 26/2 ve 26/4. maddeleri gereğince, davalıya hasar tespit tarihinden itibaren 14 gün içerisinde ihbarda bulunulduğu hususunun belgelenemediği, bu nedenle davacının talep ve dava hakkı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de; dosya içerisinde mevcut 04.11.2009 tarihli hasar tutanağında davalının alt taşıyıcısı konumunda olan MNG şirketi yetkilisinin imzası da mevcuttur. Bu itibarla, alt taşıyıcının huzurunda tanzim edilen bu tutanak uyarınca davalının hasardan haberdar olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”, (Karar yayımlanmamıştır).
367
11.HD. 12.10.2009, E.2008/5855 K.2009/10413, “Dava, uluslararası hava taşıması sırasında oluşan zarar nedeniyle davacı sigorta şirketi tarafından ödenen tazminatın rücuen tahsili istemine ilişkindir. Somut olayda, davacı şirkete nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalı emtianın uçak ile taşınması sırasında emtianın bir kısmının hasar gördüğü taraflar arasında çekişmesiz ve dosya kapsamı ile sabit olup, mahkemece, Varşova Konvansiyonunun 30. maddesine göre davacının davalıya değil, fiili taşımayı gerçekleştiren dava dışı havayolu şirketine dava açması gerektiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, dava konusu taşımada, taşıma sözleşmesi davacının sigortalısı olan gönderen ile davalı arasında gerçekleştirilmiş olup, navlun faturasını da davalı düzenlemiştir. Davalının taşıma işini fiilen dava dışı havayolu şirketine yaptırmış olması anılan davalının ilk taşıyıcı sayılmasına engel değildir. Kaldı ki Varşova Konvansiyonunun 30. maddesi hükmü, birden çok taşımanın varlığı halinde uygulanacak bir hüküm olup, iş bu davada uygulama yeri de bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece, davalının hasardan sorumluluğunun bulunduğunun kabulü ile işin esasına girilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.”, (Karar yayımlanmamıştır).
1961 tarihli Guadalajara Ek Sözleşmesi ve 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu uyarınca taşıma sözleşmesinin tarafı statüsünde kabul edilmekte ve şartları dâhilinde, anılan hukukî düzenlemelerdeki sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulama alanına girmektedir368. Fakat belirtmek gerekir ki, akdî taşıyıcı ile fiilî taşıyıcının farklı olduğu böyle durumlarda yolcunun, aralarında akdî ilişki bulunmaması sebebiyle fiilî taşıyıcıya doğrudan taşıma sözleşmesi uyarınca başvurması mümkün olmamakta, onun başvuru (talep) hakkı teknik olarak sözleşmeden değil uluslararası antlaşma (Konvansiyon) hükümlerinden doğmaktadır369.
Alt taşıyıcı, herhalükarda akdî taşıyıcıdan yetki alan kişi değildir; diğer bir alt (ara) taşıyıcıdan aldığı yetkiye istinaden taşıma işinin görülmesini üstlenen kişiler de şartları dâhilinde alt taşıyıcı olarak nitelendirilebilirler370. Böyle bir ilişki, akdî taşıyıcı dışında, silsile
368
Mankiewicz, p. 6 – 7; Kaner, (Hava Hukuku), s. 49; Ülgen, (Sözleşme), s. 64; Kırman, s. 35, 13 – 14, dn. 31. 11.HD. 11.01.2010, E.2008/8588 K.2010/98, “Davacının sigortalısı bulunan Inseco Inc. tarafından İstanbul'dan Newyork'a ihraç olunan emtianın asıl taşıyıcısının dava dışı DHL Danzas Air olduğu, ancak bu firmanın taşımayı davalıya alt taşıyıcı olarak yaptırdığı ve emtianın bu davalının sorumluluğunda kaybolduğu ve bu nedenle davacının sigortalısına ödeme yaptığı hususları yanlar arasında çekişmesizdir. Uyuşmazlık, davacının davalı alt taşıyıcı durumunda bulunan Alitalia Hava Yolları'na husumet yöneltip, yöneltemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere asıl taşıyıcının düzenlediği hava yük senedinde alıcı olarak gösterilen sigortalı, alt taşıyıcı olan davalının düzenlediği hava yük senedinde yer almamış, burada gönderilen olarak asıl taşıyıcı yer almıştır. Her ne kadar davacının sigortalısı ile davalı arasında bir taşıma sözleşmesi mevcut değil ve davalının düzenlediği hava yük senedinde sigortalı gönderilen ve alıcı olarak gösterilmemiş ise de, taşıma senedi ekindeki belgelerden (fatura vb) alıcı durumunda olduğu anlaşılan sigortalının sorumluluk bakımından fiili taşıyıcıya karşı talepte bulunabileceğinin kabulü gerekir. Dairemizin yerleşik uygulamaları bu yönde olduğu gibi doktrinde de gönderilenin, fiili taşıyıcıya üçüncü kişi lehine sözleşme ve TTK.nun 791 nci maddesi hükmünden faydalanmak suretiyle talepte bulunabileceği (Prof. Dr. H. Ülgen, Hava Taşıma Sözleşmesi, Ankara, 1987, Sh. 65 vd.) kabul edilmektedir.”, (Karar yayımlanmamıştır).
369
Kırman, s. 36; Kaner, (hava Hukuku), s. 49. 370
Buna karşılık, deniz yoluyla eşya taşımacılığına ilişkin Hamburg Kurallarına göre fiilî taşıyıcı olarak nitelendirilebilmek için, taşıma işinin mutlaka akdî taşıyıcıdan alınan yetkiye dayanılarak gerçekleştirilmesi şartı aranmamaktadır. Buna göre fiilî taşıyıcı, taşıma işini bilfiil gerçekleştirmekle birlikte, taşıyıcı tarafından taşımanın ifası kısmen veya tamamen kendisine bırakılan her şahıs ile, böyle bir ifa kendisine tevdi edilen diğer bütün kişileri ifade eder (m.1/ 2). Bu yönde bkz., Gençtürk, s. 29; Yazıcıoğlu, s. 44. Hamburg Kuralları içerisinde fiilî taşıyıcı kavramını tanımlayan m.1/ 2’nin İngilizce metni, “‘Actual carrier’ means any person to whom the performance of the carriage of the goods, or of part of the carriage, has been entrusted by the carrier, and includes any other person to whom such performance has been entrusted.” şeklindedir.
hâlinde birbirlerinden yahut doğrudan üst taşıyıcıdan yetki alan birden fazla alt taşıyıcının bulunması durumunda söz konusu olur.
Uluslararası hukukî düzenlemeler bağlamında taşıma işini bilfiil yerine getiren kişinin, akdî taşıyıcı ve fiilî taşıyıcı sıfatlarının aynı taşıyıcıda birleşmediği hâllerde “fiilî (gerçek) taşıyıcı – actual carrier” olarak nitelendirilebilmesi için, yolcunun akdettiği taşıma sözleşmesinin tarafı olmaması fakat üst taşıyıcıdan aldığı yetkiyle371, yolun bir kısmında veya tamamında taşımayı eylemsel olarak gerçekleştirmiş olması gerekir. Taşıma işini eylemsel olarak gerçekleştiren kişinin fiilî taşıyıcı olarak nitelendirilebilmesi için, aynı zamanda, anılan kişinin Varşova Konvansiyonu m.1/ (c), 30 ve 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu m.36 anlamında, birbiri ardına taşıma yapan (mütevâli – successive) taşıyıcı niteliğinde bulunmaması şarttır (GES.m.1/ c; Mon.K.m.40)372. Taşıma işini bilfiil gerçekleştiren kimse, Var.K.m.1/ (c), 30 ve Mon.K.m.36 anlamında “mütevalî taşıyıcı” kavramı içerisinde nitelendiriliyorsa, onun fiilî taşıyıcı olduğundan bahsedilemez. Zira aşağıda ifade edileceği gibi, mütevalî taşıyıcı ile fiilî taşıyıcı kavramları da birbirlerinden farklı kavramlardır.