“Ardışık (mütevâli) taşıyıcı373 – successive carrier” kavramı, 1929 tarihli Varşova Konvansiyonunun 1/ 3 ve 30. maddeleri ile 1999 tarihli Montreal Konvansiyonunun 1/ 3 ve
371
GES.m.1/ (c), son uyarınca, somut olayda, “Bu yetki, aksi ispat edilmedikçe verilmiş addedilir.”. Hava taşıma işletmesi ile seyahat acentesinin birbirleriyle çarter sözleşmesi yapmış olmaları durmunda söz konusu yetkinin herhalükarda mevcut olduğu yönünde ayrıca bkz., Ruhwedel, s.39; Ülgen, (Sözleşme), s. 64. Ayrıca bkz., Çağa, (Hava I), s. 46 vd.
372
Ülgen, (Sözleşme), s. 63 – 64; 373
Doktrinde, anılan kavramı ifade etmek için “mütevalî taşıyıcı”, “müteakip taşıyıcı”, “zincirleme taşıyıcı” gibi tabirler de kullanılmaktadır. Çeşitli kullanımlar için bkz., Ülgen, (Sözleşme), s. 65 vd.; Kırman, s. 36 vd., Sözer, (Yük Taşıma), s. 46 vd., Kaner, (Hava Hukuku), s. 49; Gençtürk, s. 29 vd., a.g.e., dn.112, Canbolat, s. 26. Bu çalışmada, uluslararası hukukî metinlerde yer alan “successive” tabiri, birbiri ardınca birden fazla taşıyıcı tarafından gerçekleştirilecek taşıma işlerini ifade etmek üzere kullanıldığından, bu tabire karşılık olarak doktrinde isabetli olarak kullanılagelmiş “mütevalî” tabirinin güncel karşılığı olan “ardışık” ifadesi tercih edilmiştir. Bkz., TDK. Büyük Türkçe Sözlük, http://www.tdksozluk.com/s/m%FCtevali/, (19.02.2012). Her ne kadar “müteselsil” tabiri, “ardışık”, “mütevâlî”, “ard arda gelen”, “üst üste gerçekleşen” gibi ifadelerin anlam bakımından tam karşılığını oluşturmuyor olsa da, 1999 tarihli Montreal Konvansiyonunun resmî Türkçe tercümesinde, “successive” ifadesinin karşılığı olarak “müteselsil” tabirine yer verilmiştir.
36. maddelerinde yer almaktadır. Aynı anlamda olmak üzere, TSHK.m.129 düzenlemesi de ardışık taşımalara ilişkindir.
1929 tarihli Varşova Konvansiyonu, “Birbiri ardınca birkaç hava taşıyıcısı tarafından
yapılacak taşıma ister bir tek anlaşma ister bir anlaşmalar dizisi şeklinde kararlaştırılmış olsun, eğer taraflarca tek bir iş olarak kabul edilmişse, bu Sözleşmenin amacı bakımından bir bölünmez taşıma sayılacak…” demekle, ardışık taşıma kavramını açıklamakta ve bu taşımayı
gerçekleştiren her bir taşıyıcıyı da “ardışık taşıyıcı – successive carrier” olarak adlandırmaktadır (m.1/ 3)374. Aynı kavram, âkit devletler bakımından, 1999 tarihli Montreal Konvansiyonunda, “İster tek bir sözleşme biçiminde ya da bir dizi sözleşmeler şeklinde olsun,
eğer bir taşıma hakkında taraflar arasında tek bir taşıma faaliyeti olarak anlaşma sağlanmışsa, birbirini takip eden farklı nakliyeciler tarafından gerçekleştirilecek taşıma bu Sözleşmenin amacına yönelik olarak bölünmemiş tek bir taşıma sayılır…” şeklinde ifade
edilmektedir (m.1/ 3)375. TSHK.’nun, “Birden çok taşıyan tarafından yapılan taşımalar” başlıklı 129. maddesinin 1. fıkrasında ise ardışık taşıma kavramı, “Taşımanın birbiri ardınca
değişik taşıyıcılar tarafından yapılması halinde; yolcu bagaj veya yükü kabul etmiş olan her taşıyıcı, bu Kanun hükümlerine tabi olur ve taşımanın kendi denetiminde yapılan bölümü ile ilgili olduğu ölçüde, taşıma sözleşmesinin taraflarından biri sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
İlgili düzenlemeler ışığında “ardışık taşıyıcı” kavramı, taşıma sözleşmesinin taraflarınca tek bir edim olarak kabul edilen bir taşıma işini (faaliyetini), birbirini takip eden kısmî zaman dilimleri ve mesafelerde yerine getiren birden fazla sivil havayolu taşıyıcısından her biri şeklinde tanımlanabilir. Nitekim, bir taşıma faaliyetinin kısmî mesafelerde birden fazla taşıyıcı tarafından gerçekleştirildiği durumlarda, bunlardan her birinin ardışık taşıyıcı olarak nitelendirilebilmesi için sözleşme veya sözleşmelerden kaynaklanan taşıma ediminin zaman ve mekân yönünden kısımlara ayrılmış olması, bu edim kısımlarının toplamının tek bir
374
Maddenin İngilizce metni, “A carriage to be performed by several successive air carriers isdeemed, for the purposes of this Convention, to be one undivided carriage, if it has been regarded by the parties as a single operation, whether it had been agreed upon under the form of a single contract or of a series of contracts...” şeklindedir.
375
Maddenin İngilizce metni, “Carriage to be performed by several successive carriers is deemed, for the purposes of this Convention, to be one undivided carriage if it has been regarded by the parties as a single operation, whether it had been agreed upon under the form of a single contract or of a series of contracts…” şeklindedir. Konvansiyonun resmî Türkçe tercümesinde “ardışık taşıyıcı – successive carrier” kavramını ifade etmek üzere “müteselsil taşıyıcı” tabiri tercih edilmiştir.
taşıma faaliyeti olduğu yönünde tarafların anlaşmış olmaları ve edim kısımlarının, birbirini takiben (ard arda) fakat farklı taşıyıcılar tarafından yerine getirilmesi gereklidir (Var.K.m.1/ 3; Mon.K.m.1/ 3)376. Buna karşılık, taşıma sözleşmesinin, tek bir sözleşme yahut birden fazla (dizi) sözleşmeler şeklinde tanzim edilmiş olması önem arz etmez; tüm taşıyıcılarla ayrı ayrı yapılmış dizi sözleşmelerden kaynaklanan taşımaların tek bir taşıma faaliyeti olarak kabul edileceği hususunda tarafların anlaşmış olmaları da, şartları dâhilinde taşıma faliyetini ardışık ve kesintisiz kılar377.
Taşıma sözleşmesinden kaynaklanan taşıma ediminin, birden fazla taşıyıcı tarafından birbirini takip eden aralıklarla ifa edileceğinin kararlaştırılması, yukarıda ifade edilen şartların varlığı hâlinde, taşımanın kesintisiz, taşıyıcıların da ardışık olarak nitelendirilmesi için gerekli ve yeterlidir. Buna karşılık, taşıma sözleşmesinin yapılması sırasında, örneğin taşımayı gerçekleştirecek olan tüm taşıyıcıların isimleri gibi ifaya ilişkin detayların belirlenmemiş olmasının, taşımanın ve taşıyıcıların ardışık olma niteliğini etkilemeyeceği ifade edilmektedir. Zira bu konuda önem arz eden nokta, akdî (anlaşmalı) taşıyıcının, yolcudan (veya göndericiden), taşıma ediminin tamamının yahut bir kısmının ifasını başka taşıyıcılara bırakabileceğine ilişkin yetki alması olup; yolcu (veya gönderici), sözleşmenin yapılması esnasında ardışık taşımaya muvafakat etmelidir378. Taşıma sözleşmesinde tek bir taşıyıcı gösterilmiş olmasına rağmen, yolcunun (veya göndericinin) muvafakati alınmaksızın taşıma faaliyetinin tamamı yahut bir kısmı başka taşıyıcı veya taşıyıcılar tarafından gerçekleştirilmişse ardışık taşımadan bahsedilmesi mümkün değildir379. Böyle bir durumda, akdî (anlaşmalı) taşıyıcının, yolcunun muvafakati olmaksızın tek taraflı iradesiyle taşıma işinin icrasını devrettiği sonraki taşıyıcılar, ardışık taşıyıcı olarak değil fakat somut olaya göre, fiilî (gerçek) taşıyıcı yahut alt (ara) taşıyıcı olarak nitelendirilebilirler380. Bunun gibi,
376
Glass / Cashmore, Introduction to The Law of Carriage of Goods, London 1989, Artcl. 30, p. 320 vd.; Kaner, İnci D., Birden Fazla Taşıyıcı Tarafından Yapılan Hava Taşımaları, BATİDER., C. 12, S. 1, Haziran 1983, s.4 vd.; Sözer, (Yük Taşıma), s. 46 – 47, Gençtürk, s. 30.
377
Kırman, s. 37; Sözer, (Yük Taşıma), s. 47. 378
Bu yönde bkz., Kırman, s. 37; Gençtürk, s. 30. 379
Mankiewcz, p. 41; Kırman, s. 38. 380
11. HD. 15.10.1999, E. 1999/ 5531 K. 1999/ 7886, “…mütevali taşıyanlar tarafından birbiri peşi sıra icra edilecek bir taşımada, eğer bu taraflarca tek bir işlem olarak telakki edilmiş ise, bir veya birden çok taşıma akdi yapılmış olsa dahi, buna bakılmaksızın, kesintisiz bir taşıma niteliğinde kabul edilir. Bu fıkraya göre, mütevali taşıyanlar tarafından yapılacak taşımaların tek bir taşıma işlemi olarak kabul edilebilmesi için, tarafların bu hususta mutabık kalmaları şartını aramakta ve böylece taraflar arasında bu istikamette belirmiş
taşıma ediminin bir kısmının ifasını sözleşme ile taahhüt eden ardışık taşıyıcının, kendi üzerine düşen edim kısmını, yolcunun (veya göndericinin) başlangıçtaki muvafakati olmaksızın, tek taraflı iradesiyle başka bir taşıyıcıya devretmesi hâlinde de devralan taşıyıcı, ardışık taşıyıcı sıfatını kazanamaz381. Bu durumda devralan taşıyıcı, şartları dâhilinde fiilî (gerçek) taşıyıcı veya alt (ara) taşıyıcı olarak nitelendirilebilir382.
Birden fazla taşıyıcının yerine getireceği ardışık taşımalarda, akdî taşıyıcının diğer taşıyıcıları temsil etmesi hâlinde “tek bir sözleşmeden doğan ardışık taşıma” söz konusu olur. Buna karşılık bütün taşıyıcılar ile yolcu veya gönderici arasında ayrı ayrı taşıma ilişkisi kurulmuşsa, başka bir deyişle, tüm ardışık taşıyıcılar, yolcu (veya gönderici) ile ayrı ayrı sözleşme yapmışlarsa, şartları dâhilinde “dizi sözleşmelerden doğan ardışık taşıma”dan bahsedilir383. Akdî (anlaşmalı) taşıyıcının diğer (ardışık) taşıyıcıları temsil ettiği “tek bir sözleşmeden doğan ardışık taşımalar”da, akdî (anlaşmalı) taşıyıcı dışındaki ardışık taşıyıcıların taşıma sözleşmesi bakımından taraf sıfatını haiz olup olmadıkları doktrinde tartışmalara yol açmıştır. Bir görüşe göre, Var.K.m.1/ 3 ve m.30 (dolayısıyla Mon.K.m.1/ 3 ve bir irade birleşmesinin varlığını gerekli görmektedir Bu ifadede yer alan tarafların kelimesinin hem birden fazla mütevali taşıyanları ve hem de yolcu veya göndereni (yük göndericisini) kapsadığı anlaşılmaktadır. Yük göndericisi ile birden fazla taşıyanlar arasında vaki anlaşma sonucu taraflar karşılıklı olarak sözleşme ilişkisine girmiş olabilecekleri gibi, bu nitelikteki bir taşımanın bir veya birden fazla sözleşme ile öngörülebileceğini ifade ederek, açıkça taraflar arasında bir akdi bağın mevcut bulunması gerektiğine işaret edilmektedir. Kısaca, birden fazla taşıyanlar tarafından peşpeşe icra edilecek bir taşıma işleminin Konvansiyon hükümlerine tabi olabilmesi için taraflar arasında karşılıklı bir anlaşma yapılması gerekir. Bu anlaşmaya her bir taşıyanın, yük göndericisi ile ayrı ayrı anlaşma yapması, yada bir taşıyanın diğer taşıyanları temsilen taahhütte bulunması gerekir (Bkz. Milletlerarası Hava Taşımalarına İlişkin Kurallar ve Uygulama Şartları Dr. Bülent Sözer sh. 386 vd.). Somut olayda sigortalı gönderen ile dava dışı B. Hava Yolları arasında bir sözleşme ilişkisi olmadığı gibi, davalı THY. da B. Hava Yollarını temsilen bir sözleşme yapmadığı için Konvansiyonun 1/ 3, ve 30.madde anlamında mütevali taşıma olmadığı için dava dışı B. Hava Yolları taşıyan sıfatı kazanamaz. Taşıyan davalı THY.dir…” (Kazancı Bilişim İçtihat ve Mevzuat Programı).
381
Kırman, s. 39. 382
1961 tarihli Guadalajara Ek Sözleşmesinin uygulama alanı bulmadığı yerlerde fiilî taşıyıcı kavramı söz konusu olmayacağından, bu hâlde devralan taşıyıcı ancak alt (ara) taşıyıcı olarak nitelendirilecektir. Bu yönde bkz., Ülgen, (Sözleşme) s. 68, dn. 92; Gençtürk, s. 31, dn. 113.
383
Ardışık taşıyıcıların, yolcu (veya gönderici) ile akdî (anlaşmalı) taşıyıcı arasındaki sözleşmeye katılmalarının, taşıyıcılar arasında yapılacak olan sözleşmeler ile gerçekleşeceği yönünde bkz., Ülgen, (Sözleşme), s. 67.
m.36) düzenlemeleriyle, akdî taşıyıcı dışındaki taşıyıcıların, taşıyıcı sıfatlarını kazanmaları bakımından taşıma sözleşmesine taraf olma zorunluluklarına istisna getirilmektedir. Zira burada yolcu (veya gönderici), sadece akdî (anlaşmalı) taşıyıcı ile sözleşme ilişkisi içerisinde bulunmakta, sonraki bütün kısmî (ardışık) taşımalar, taşıyıcıların kendi aralarında yapmış oldukları alt taşıma sözleşmelerine konu oluşturmaktadırlar384. Diğer bir görüş ise, anılan düzenlemelerin istisna niteliğinde bulunmadığı yönündedir. Buna göre, ardışık taşıyıcıların gerçekleştirdikleri taşıma işinin tek bir taşıma faaliyeti olarak nitelendirilebilmesi, tarafların bu hususta anlaşmalarına bağlı olup, yolcu (veya gönderici) ile ardışık taşıyıcılar arasında gerçekleşen mutabakat sonucunda bunların tümü bir sözleşme ilişkisine girmiş olurlar ki böylece her bir taşıyıcı, sözleşme ilişkisinin tarafı hâline gelmiş olur. Bu sözleşme ilişkisi ise ya her bir taşıyıcının yolcuya (veya göndericiye) karşı taahhütte bulunmasıyla olur yahut bir taşıyıcının diğerlerini temsil etmesi yoluyla kurulur385. Yargıtay da bu görüşü benimsemektedir386.
Ardışık taşıyıcı kavramı, fiilî taşıyıcı kavramını da içine alan bir üst kavramdır. Zira taşıma işini bilfiil gerçekleştiren ardışık taşıyıcılar, aynı zamanda fiilî taşıyıcıdırlar. Ancak, her fiilî taşıyıcının aynı zamanda ardışık taşıyıcı olduğundan bahsedilebilmesi mümkün değildir. Zira, taşıma işinin, bilfiil âkit taşıyıcıdan başka bir taşıyıcı (fiilî taşıyıcı) tarafından gerçekleştirileceği, taşıma sözleşmesinin karşı tarafı olan yolcu (veya gönderici) tarafından her zaman bilinmemekte ve durum her halükarda yolcunun (veya göndericinin) muvafakatine dayanmamaktadır ki bu durumda fiilî taşıyıcının, aynı zamanda ardışık taşıyıcı niteliğinde bulunması söz konu olmaz. Aynı doğrultuda, ardışık taşıyıcı ile alt taşıyıcı kavramları da birbirlerinden farklılık arz eder. Şöyle ki, alt taşıyıcı, taşıma işinin başka taşıyıcılara devredilmesi durumunda, akdî (anlaşmalı) taşıyıcı ile ayrı bir sözleşme yaparak taşıma ediminin yerine getirilmesini üstlenen sonraki taşıyıcı olup, onun bu sıfatı kazanması için yolcunun (yahut göndericinin) bilgisinin veya muvafakatinin bulunması şart değildir. Alt taşıyıcı, üst taşıyıcı ile yaptığı bir sözleşme dolayısıyla taşıma ediminin yerine getirilmesini
384
Ruhwedel, s. 42; McNair, p. 228; Ülgen, (Sözleşme), s. 67. 385
Sözer, (Yük Taşıma), s. 47; Gençtürk, s. 31, ayrıca bkz., a.g.e., s. 31, dn. 116. 386
Bkz., 11. HD. 15.10.1999, E.1999/ 5531, K.1999/ 7886, “…birden fazla taşıyanlar tarafından peşpeşe icra edilecek bir taşıma işleminin Konvansiyon hükümlerine tabi olabilmesi için taraflar arasında karşılıklı bir anlaşma yapılması gerekir. Bu anlaşmaya her bir taşıyanın, yük göndericisi ile ayrı ayrı anlaşma yapması, ya da bir taşıyanın diğer taşıyanları temsilen taahhütte bulunması gerekir…” (Kazancı Bilişim İçtihat ve Mevzuat Programı).
üstlenmiş olmasına rağmen, taşımayı bizzat icra etmekle yükümlü bulunmamakta; kendi yaptığı başka bir sözleşme ile işin bir başkası (fiilî taşıyıcı) tarafından yerine getirilmesini sağlayabilmektedir. Bu hâlde alt taşıyıcı, üst taşıyıcının ifa yardımcısı durumunda olacaktır (TTK.m.879; ETK.m.784). Nitekim yolcu (veya gönderici) ile alt taşıyıcı arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamakta, başka bir deyişle alt taşıyıcı, yolcu (veya gönderici) ile üst (akdî) taşıyıcı arasındaki taşıma sözleşmesinin tarafı bulunmamaktadır387.