1961 tarihli Guadalajara Ek Sözleşmesi, 1. maddesinin (b) bendinde, ““Akdî taşıyıcı”,
bir yolcu veya gönderici ile veya yolcu veya gönderici namına hareket eden bir kişi ile akdettiği, Varşova Konvansiyonuna tâbi bir taşıma sözleşmesine taraf olan kişi anlamına gelir.” demektedir347. 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu ise bu kavramı, “… bu
Sözleşmenin hükümlerine tabi bir taşıma kontratını, esas kişi olarak bir yolcu ya da gönderen ile ya da yolcu veya gönderen adına hareket eden şahıs ile…” yapan kişi olarak ifade etmekte
fakat resmî Türkçe tercümede “akdî taşıyıcı” yerine “anlaşmalı taşıyıcı” ifadesinin tercih edildiği görülmektedir (m.39/ c.1)348. Buna göre akdî (anlaşmalı) taşıyıcı, belirli bir taşıma
346
Konvansiyonun İngilizce metninde “contracting carrier” ve “actual carrier” ifadeleri aynen kullanılmış olmakla birlikte metnin resmî Türkçe tercümesinde akdî taşıyıcı yerine “anlaşmalı taşıyıcı”, fiilî taşıyıcı yerine “gerçek taşıyıcı” ifadeleri tercih edilmiştir. Doktrinde ve süregelen uygulamada genellikle “akdî taşıyıcı” ve “fiilî taşıyıcı” tabirleri tercih edildiğinden, bu çalışmada da aynı terminolojiye sadık kalınacaktır.
347
Maddenin İngilizce metni, “"contracting carrier" means a person who as a principal makes an agreement for carriage governed by the Warsaw Convention with a passenger or consignor or with a person acting on behalf of the passenger or consignor” şeklindedir.
348
Maddenin İngilizce metninde akdî taşıyıcı – contracting carrier kavramı, “…a person (hereinafter referred to as "the contracting carrier") as a principal makes a contract of carriage governed by this Convention
sözleşmesinde yolcu, gönderici veya bunların adına hareket eden kişinin karşısında yer alan taraf olup, bu sözleşme gereğince taşıma edimini taahhüt eden kişi olarak tanımlanabilir349.
Akdî taşıyıcı, taşıma edimini taahhüt eden kişi olarak, taşıma sözleşmesinin tarafıdır. Dolayısıyla, taşıma sözleşmesinden kaynaklanan taşıma borcu, akdî taşıyıcıya ait olmaktadır. Bu şekilde taşıma edimini taahhüt eden kişinin, akdî taşıyıcı sıfatını kazanması bakımından sivil hava aracı maliki, işleteni yahut çarter borçlusu (charterer) olması şart değildir350.
Akdî taşıyıcının belirlenmesinde önem arz eden husus taşıma taahhüdü olduğundan, her somut olayda taahhüdün niteliğine bakılması gerekmektedir. Bu nedenle doktrinde, seyahat acenteleri, turizm büroları ve benzer işletmelerin, aracı sıfatlarını ortaya koymaksızın taşıma taahhüdünde bulunmaları hâlinde taşıyıcı sayılacakları, hatta aracı sıfatı ortaya koyulmuş olsa bile, seyahatin tamamı bakımından kişisel sorumluğun üstlenilmiş olduğu görüntüsü yaratılması hâlinde dahi akdî taşıyıcı sıfatının kazanılacağı ifade edilmektedir351. Aynı şekilde, taşıma işleri komisyoncusunun, (yük) taşıma işini kendi üzerine aldığı kimi durumlarda taşıyıcı sayılacağı da TTK.m.926/ f.1 ve m.927/ f.2 (ETK.m.814/ f.1, 2)
with a passenger or consignor or with a person acting on behalf of the passenger or consignor…” şeklinde ifade edilmiştir.
349
Benzer tanımlar için bkz., von Ziegler, Alexander, Liability of the Contracting Carrier, Texas International Law Journal, Vol. 44, 2008 – 2009, p. 329 vd.; Ülgen, (Sözleşme), s. 61; Kırman, s. 28; Kaner, (Hava Hukuku), s. 49; Sözer, (Yük Taşıma), s. 44; Canbolat, s. 20.
350
Ruhwedel, s. 35; Kaner, (Hava Hukuku), s. 49; Ülgen, (Sözleşme), s. 61; Kırman, s. 29.
351
hükümleri ile belirtilmiştir352. IATA. acenteleri ise kendi adlarına işlem yapmadıklarından, başka bir deyişle sadece aracılık faaliyetinde bulunduklarından taşıyıcı sayılmamaktadırlar353.
Varşova/ Lahey düzenlemelerinin, akdî ilişkiyi, diğer bir deyişle taşıma sözleşmesini esas alan sistematiği karşısında354, herhangi bir taşıma taahhüdünde bulunmamış olan ve dolayısıyla taşıyıcı sıfatını haiz bulunmayan bir kimsenin hak ve borçlarının, anılan düzenlemeler çerçevesinde tayin edilmesi söz konusu olmaz. Dolayısıyla, taşıma taahhüdünde bulunmamış bir kişi ile bu kişinin gerçekleştirmiş olduğu taşıma hakkında Varşova/ Lahey düzenlemelerinin uygulanması mümkün değildir355. Buna karşın, gerek Varşova/ Lahey düzenlemelerinin kapsama alanını genişletmek gerekse fiilî taşıyıcının da akdî taşıyıcıya tanınmış olan hukukî himayelerden yararlanmasını sağlamak amacıyla ihdas edilen 1961 tarihli Guadalajara Ek Sözleşmesi, taşıma taahhüdünde bulunmamış olmasına rağmen taşıma işini fiilen gerçekleştiren kişi hakkında da Varşova Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması
352
11.HD. 17.11.2011, E.2010/4776 K.2011/15371, “Mahkemece, birinci davalının TTK’nun 808. maddesi gereğince taşıma işlemleri komisyoncusu olduğu, diğer davalının da fiili taşıyıcı olduğu, TTK’nun 812 ve 814. maddeleri gereğince her iki davalının da taşıma işleminde müteselsilen sorumlu oldukları gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalılar vekillleri tarafından temyiz edilmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalılar vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA…karar verildi”, (Karar yayımlanmamıştır).
353
Ülgen, (Sözleşme), s. 62. 11.HD. 10.03.2008, E.2007/454 K.2008/2865, “…ayrıca davalının IATA acentesi olduğu anlaşıldığından IATA acentelerinin kendilerine yetki vermiş havayolu işletmelerini temsilen hareket etmesi nedeni ile kendisine bu taşıma nedeni ile doğrudan dava açılamayacağı gerekçesi ile, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.”, (Karar yayımlanmamıştır). 11.HD. 31.05.2013, E.2012/13474 K.2013/11352, “…Davacı; Kıbrıs THY Ltd. Şti.'ne ait 4 adet bileti davalı Trek Turizm A.Ş. aracılığı ile aldığını; ancak T.C. Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü'nün yazısına istinaden uçuşun gerçekleşemediğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalı Trek Turizm A.Ş., diğer davalı Kıbrıs THY Ltd. Şti.'nin bilet satışını gerçekleştiren acentesi olup davada uygulanması gereken Mülga TTK'nın 119. maddesine göre, diğer davalının temsilcisi konumunda olan acenteye direkt olarak husumet yöneltilemez. Acentenin, müvekkili diğer davalıya temsilen yaptığı işlemlerden dolayı şahsi sorumluluğu bulunmamaktadır.”, (Karar yayımlanmamıştır).
354
McNair, p. 227 – 228. 355
yolunu açmıştır (m.2)356. Aynı şekilde, 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu, “Anlaşmalı ve
Gerçek Taşıyıcıların Kendi Sorumlulukları” başlıklı 40. maddesinde, “…bu Sözleşmenin hükümlerine tabi bir taşımanın tamamını ya da bir kısmını gerçek bir taşıyıcı gerçekleştirirse; hem anlaşmalı hem de gerçek taşıyıcı, ilki kontratta tasarlanmış taşımanın tamamı, ikincisi ise gerçekleştirmiş olduğu taşıma için, bu Bölümde başka şekilde öngörülmemesi halinde, bu Sözleşmenin koşullarına tabi olacaktır.” demekle, taşıma taahhüdünde bulunmamış olmakla
birlikte taşımayı fiilen gerçekleştirmiş olan “gerçek – fiilî” taşıyıcının da şartları dâhilinde anılan Konvansiyon hükümlerine tâbi olacağını belirtmektedir357.