Kamu Hizmetinin Tanımı ve Kapsamı

Kamu hizmeti kavramı toplumsal yaĢamın devamlılığı açısından gerekli bir kavramdır. Kapsamı ve sınırları net olarak belirlenemeyen kamu hizmeti kavramı için çeĢitli tanımlar yapılmıĢ, fakat ortak bir tanıma ulaĢmak pek mümkün olmamıĢtır. Ancak kamu hizmeti konusunda yapılan tanımlardan yola çıkılarak asgari seviyede bir netice sağlanmaktadır.

Kural olarak yapısı bakımından kamu hizmeti tanımının belirsizliğini körükleyen bir durum oluĢmuĢtur. Terim aslında “hukuki bir tabula rasa” Ģeklinde algılanmıĢ ve bu tanımın içerisinin gereksinimlere yönelik tamamlanması yoluna baĢvurulmuĢtur. Hukuk devleti kavramının mühim göstergelerinden birisi “devlet faaliyetlerinin belirli oluĢu” olduğu için, kamu hizmeti tabirinin belirsizliği, idare edilen kiĢiler bakımından da kimi zaman sıkıntılı olabilmektedir(Orak, 2007:163).

Öğreti yönünden kamu hizmeti kavramı hakkında çeĢitli tanımlar yapılmaktadır. Kamu hizmeti tanımlarında üç temel kriter bulunmaktadır. Bunlar; Organik kriter, Maddi kriter ve ġekli kriter‟dir.

Organik olarak kamu hizmetlerini ifa etmek amacıyla kamusal tüzelkiĢisinin devir ettiği kamu malını bu konuda yetki verilen kamu çalıĢanları ile çeĢitli araçlarla

60 ayrılmıĢ ekonomik olanakların tamamı Ģeklinde ifade edilmektedir. Örneğin Anayasa‟nın 70‟inci maddesinde “Her Türk kamu hizmetlerine girebilme hakkına sahiptir.” Ģeklinde yapılan açıklamada bulunan kamu hizmeti terimi organik açıdan belirtilmiĢtir(Gözler, 2002:423‟den aktaran: ĠĢten, 2007:4).

Maddi olarak kamusal hizmet, sadece faaliyetin niteliği göz önünde bulundurularak tanımlanmaktadır. Bu bakımdan kamu hizmeti, esas amacın kamu yararı olduğu toplumsal bir ihtiyaca cevap veren faaliyetlerdir. Anayasa‟da 47‟nci maddeye göre, “Kamu hizmeti niteliğinde olan özel teĢebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleĢtirilebilir.” hükmüyle birlikte 128‟inci maddede, “Devletin, kamu iktisadî teĢebbüsleri ve diğer kamu tüzelkiĢilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlülük taĢıdıkları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür” Ģeklindeki “kamusal hizmet” tabirinin yerine kamu yararının kullanıldığına rastlanmaktadır(Gözler, 2002:423‟den aktaran: ĠĢten, 2007:4).

ġekil yönünden ise, belli bir usulü, hukuki anlayıĢı yansıtmaktadır. Bu açıdan kamu yönetimindeki usul ve sisteme uygun olarak yapılan yardımlar kamu hizmetleri anlamını taĢımaktadır. BaĢka bir ifadeyle, bir faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olabilmesi için kamu hizmetleri hukuki rejimine, yani kamusal yönetim usullerine tabi tutulması gerekmektedir. Kamusal yönetim usulü ile anlatılmak istenen, faaliyetin serbestçe yürütülmesi mümkün olmayan, belli bir hukuki rejime dayalı olarak ve kamu gücünden istifade edilerek sunulabilmesidir(Akyılmaz, 2004:329‟dan aktaran: ĠĢten, 2007:4).

Bu hizmet kavramıyla, Anayasa‟daki, temel hukuk ilkelerine, ayrıca sosyal ve siyasi bilimlerle ilgili bazı kriterlere göndermede bulunma ihtiyacı hissedilmektedir(Orak, 2007:164). Kamu hizmetinin gerçekleĢtirildiği her alanda bu hizmetin muhakkak faaliyet içerikli olmasının gereği yoktur. Örnek olarak Anayasanın 70. maddesinde kamu hizmetlerine girmenin Ģartları belirtilmiĢtir. Anayasada nitelendirilen kamu hizmeti esasında “idaredir”, “teĢkilat” tabiri örnekte

61 kullanılmıĢtır. “Avukatlık Kanunu” açısından “avukatlık” bir kamusal hizmet sayılmaktadır. Bu yapıda bir faaliyeti ifade etmediğidir, aslında yargının savunma kısmını açıklamak için getirilen bir düzenleme biçimidir(Gülan, 1988).

Temel bir kavram olarak kamu hizmetleri, “dıĢsal faydalar” ve “birlikte tüketim” gibi özellikleri sebebiyle piyasa ekonomisi yoluyla sunulamayıp, devletin sunduğu hizmet olarak belirtilmektedir(Tokatlıoğlu, 2005:3). VatandaĢlardan meĢruiyetini alan modern devletin varlık nedeni sayılan kamu hizmeti, devletin bütün faaliyetlerini kapsamına alan bir kavramdır. Bu yüzden devletin, kamu hizmetlerini vatandaĢın beklentilerine uygun biçimde cevap verebilecek Ģekilde gerçekleĢtirmesi gerekmektedir.

Orak‟ın ifadesinde, kamu hizmeti kavramının sınırlarının çizilmesi, aslında devletin içinde yer alan idari teĢkilatın da sınırlarının belirlendiğinin ontolojik olarak ispatı anlamını taĢımaktadır(Orak, 2007:165).

Özay‟ın tanımında ise, kamu hizmeti üç Ģekilde meydana gelmiĢtir; “a-Genel, kollektif yani ortak ve karĢılanmamıĢ bir ihtiyacın olması; b-Bu gereksinimin bir defa karĢılanmakla tükenmeyip süreklilik taĢıması, c-Toplum bazında haz vermediği, yani tatmin etmeden ihtiyacın giderilemeyeceği öngörüldüğü takdirde de bir huzursuzluğun meydana çıkacağı ve bu Ģekilde kamu düzeninin sarsılıp bozulabileceği kaygısı.”(Özay, 1998:295‟den aktaran: Çal, 2009:15). Kamu hizmetlerini kapsamlı biçimde ortaya koyan bu ifade, Organik öğenin mecburi oluĢunu reddetmesi idareye dahil olmayan kamusal hizmetleri idare hukukunun kapsamında tutması yönünden “objektif nazariye” tabiriyle açıklamaktadır(Onar, 1966:47‟den aktaran: Çal, 2009:15).

Kamu hizmeti kavramına tarihsel açıdan bakacak olursak; hukuksal olgu biçiminde ortaya çıkması Fransa kaynaklıdır denilebilir. Fransa‟nın etkisinde idare hukuku “Fransız Devrimi” nden daha ülkemizde geliĢmeye baĢlamıĢ, Osmanlı devleti zamanında ve Cumhuriyet‟in ilanının ardından bugüne değin her dönem

62 Fransız idaresinden etkilenerek geliĢme göstermiĢtir. Bir sebeple, kamu hizmeti kavramı da öğretide ve yargıda Fransız idare hukukunun etkisi altında tartıĢılan bir kavram olmuĢ ve bu kavram geliĢme göstermiĢtir(Karahanoğulları, 2002:102).

Kamu hizmetinin temellerinin, Mezopotamya‟da Hammurabi Kanunları‟ nda izlerine rastlandığı belirtilen Babil Devleti‟ne (M.Ö. 1728–1686) kadar geri gidilmekteyse de Fransa‟da kamu hizmetinin tabiri hukuki bir ifadeyle reelde kullanılıĢı, 16–18 yüzyıl monarĢisine ve Devrim zamanına dayanmaktadır. Ġhtilal olduğu zaman kamu hizmeti, bir bireyin bir baĢkasına yaptığı hizmet olmanın aksine, toplumun tümünü ilgilendiren hizmetler olmasıyla özellikle kiĢisel hizmetlerle zıt anlamda uygulanmıĢ, “1789 Ġnsan ve YurttaĢ Hakları Bildirgesi” nin 12‟nci bendinde belirtilen toplum için faydalı bir kamu gücünden bahsedilmektedir(Karahanoğulları, 2002:103-107).

Kamu hizmeti olgusu, M.Ö. V. yüzyıldan itibaren toplumsal gereksinimleri yerine getirme bağlamında “ortak yarar” olarak kavramsallaĢmıĢtır. Platon‟da, izlerine rastlanan, toplumun ortak yarar arayıĢı üzerinde kurulması olarak algılanan kavram Aristo‟da özel alan-siyasal alan ayrımında kendisini net olarak göstermektedir. Roma Hukuku da, kamu hukuku özel hukuk ayrımını gerçekleĢtirdiği gibi kamu hizmeti kavramının geliĢiminde (özellikle Geç Ġmparatorluk döneminde )önemli bir yerde durmaktadır(Karahanoğulları, 2004).

Kavram, XVIII. yüzyıldan itibaren ilerleme kaydederek ve yaygınlaĢarak XIX. yüzyılda da mevzuata girerek geliĢme göstermiĢtir. Bu kamu hizmeti olgusu ilk olarak Fransız UyuĢmazlık Mahkemesinin 1873 tarihli “Blanco Kararı” nda kullanılmıĢ, Blanco Kararı daha önceki zamanda kamu gücü anlayıĢı çerçevesinde geliĢen, kamu hizmeti ölçütünün idari yargıda benimsenmesinin ilk göstergesi olarak ele alınmaktadır(Karahanoğulları, 2004:45).

Günümüzde kavramın içeriğini oluĢturması ve önemini kazanması, 20‟nci yüzyılın baĢlarında devletin iĢlevlerinde geliĢme olması ve geniĢlemesiyle kamu

63 hukukunda geçirdiği dönüĢümlerin açıklanması hususunda, “Kamu Hizmetleri (Bordeaux) Okulu” nun oluĢmasıyla sağlanmıĢtır. Bu okul, idare hukukunun tamamında ve devletin açıklayıcı aracı olarak kamu hizmeti kavramını kullanmıĢtır. Bir yandan “Devleti, yönetenler tarafından örgütlenen ve denetlenen kamu hizmetleri birliği” Ģeklinde tanımlayan Duguit, “kamu hizmetini idarenin köĢe taĢı” olarak açıklayan Jeze, Bordeaux Okulunun kamu hizmetine bakıĢ açısını göstermede önemli örnekler olarak değerlendirilmektedir(Kesgin, 2013:4).

Tarihsel geliĢim çizgisinde kamu hizmeti anlayıĢının “mutlakçı” bir yapıdan, “göreceli” bir anlayıĢ yönünde evrim geçirdiği görülmektedir(Ulusoy, 2004:12).

Teorinin kurucusu olan Leon Duguit anlayıĢı objektivist anlayıĢtır. O'na göre, “yöneticiler tarafından yürütülmesi, düzenlenmesi ve denetlenmesi zorunlu olan faaliyetler” kamu hizmeti niteliği taĢımaktadır. Bu açıdan, hizmetlerin yapılmasında takdir yetkisi yönetimdekilere tanınmamakta, uygulamaların yapıları gereği bu tür hizmetlerden olduğu belirtilmektedir(Ulusoy, 1999:3). Ġdare hukukunun ana merkezine kamu hizmetlerini yerleĢtirmiĢ olan Duguit, esasında idare hukukunu “kamu hizmetler hukuku” Ģeklinde sunma amacı taĢımıĢtır.

Bordeaux Okulundan olan Gaston Jeze bu kamu hizmeti tanımını sübjektif hale getirmiĢ ve “sadece yöneticilerin kamu hizmeti olarak yerine getirmeye karar verdikleri kamusal ihtiyaçlar” Ģeklinde açıklamıĢtır(Ulusoy, 1999:3). D. Truchet, sübjektifliği bugüne dek taĢımıĢ ve kavramı, “kamusal otorite tarafından bazı faaliyetlere yapıĢtırılan bir etiket, vurulan bir damgadan ibaret olduğunu”

vurgulayarak sübjektif bir duruma getirmede doruğa

çıkarmıĢtır(Truchet,1982:427‟den aktaran: Ulusoy, 1999:3).

“Kamu Hizmetleri Okulu” nun Türkiye‟deki öncülerinden olan, “Sıddık Sami ONAR” dır(Karahanoğulları, 2004:118). ONAR kamu hizmeti teorisini; “Devlet veya diğer amme hükmi Ģahısları (kamu tüzel kiĢileri) tarafından veya bunların nezaret ve murakabaları, kontrolleri altında umumi ve kolektif ihtiyaçları karĢılamak

64 ve tatmin etmek, amme menfaatini sağlamak için icra edilen ve umuma arz edilmiĢ bulunan devamlı ve muntazam faaliyetler” olarak açıklamaktadır(Onar, 1966:13‟den aktaran: ĠĢten, 2007:4).

Türkiye‟de kamu hizmeti ekolünün temsilcilerinden olan ONAR‟ ın kitabındaki baĢlıklar, “kamu hizmetinin teĢkilatı”, “kamu hizmetinin personeli”, “kamu hizmetinin malları” olarak açıklanmaktadır, Onar‟ın düĢüncesine bakılırsa varoluĢ nedeni hizmetlerin sunulmasından faydalanmaktır. Kamu hizmetinin yalnızca faaliyet amaçlı olmayan, bunu gittikçe aĢmıĢ değiĢik konuları izah etmekte kullanılan, “maymuncuk” tabirine dönmüĢtür. Yani bu Ģekilde idare hukuku, “kamu hizmeti hukuku” olarak tabir edilmiĢtir(Gülan, 1988).

Kamu hizmeti geleneksel yönden, “devlet veya diğer kamu tüzel kiĢileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimleri altında genel ve kolektif gereksinimleri karĢılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için yapılan ve umuma arz edilmiĢ bulunan devamlı ve muntazam faaliyetler” Ģeklinde tanımlanmaktadır. Yapılan açıklama “Anayasa Mahkemesi” kararlarına yansımıĢtır. Gerek alan yazında gerekse uygulamalarda “kamu hizmeti” kavramı, genel idare kurallarına bağlı olarak, devletçe veya kamu tüzel kiĢilerince sağlanan hizmetler olarak görülmektedir(Sarısu, 2011:44).

Bir uygulamanın kamu hizmeti niteliği taĢıyabilmesi yasamanın iradesinin haricinde olması halka yönelik olunması gerekmektedir. Kamusal gereksinimleri karĢılayabilmek için yürütülmektedir. Dolaylı olarak faydalı hizmetlerin, bu kavramı çağrıĢtırıyor olması gerekmez. Örnek olarak, kurumların mallarının yarar içermesi “kamusal hizmet” sayılmamaktadır(ĠĢten, 2007:7)

Kamu hizmeti sayılan bir uygulamanın ya sadece idarenin denetiminde olması ya da idarenin gözetimi altında özel Ģahıslar tarafından yapılması uygun görülmektedir(ĠĢten, 2007:7). Devlet ya da tüzel kiĢilerce genel kurala göre kamu hizmetleri yürütülmektedir. Özel kiĢilerde bu hizmeti devralarak yürütebilmektedir.

65 Devletin “yakın gözetimi” altında bir hizmetin sunulmasında özel kiĢiler tarafından tüm maddi ve manevi koĢulların oluĢturularak yapılması anlamını taĢımaktadır. Örnek olarak zabıta denetimleri de bu duruma benzer olduğu için yalnızca elveriĢli koĢulların oluĢması beklenemez. Kamu hizmetlerini benzerlerinden ayıran esas konu özel kiĢiler tarafından yapılan hizmete uygulanan “müeyyide” kavramından kaynaklanmaktadır. Kamusal hizmetlerin yeterli Ģekilde iĢlemesi için özel kuruluĢlar tüm önlemleri alabilmeli ve hizmeti yapma ödevini kimi zaman üstlenmelidir(Balta, 1970:17‟ den aktaran: ĠĢten, 2007:7).