1. Kusur Sorumluluğu ve Kusurun Aranmadığı Sorumluluk Görüşü
Anglo-Amerikan hukukunda, bazı farklılıkları bulunsa da, kıta Avrupası hukuk sisteminde olduğu gibi, haksız fiilde kural kusur sorumluluğudur565. Zira 1950’lere kadar haksız fiil hukukunda hâkim olan geleneksel yaklaşım haksız fiil işleyenin kusurlu davrandığı için sorumlu tutulması gerektiği düşüncesini esas almaktadır. Burada sorumluluk sorumlunun davranışının ayıplanabilirliğine dayanır. Gerçekleşen zararın, zarar görenden kusuruyla zarar verene aktarılması, düzeltici adalet (corrective justice) anlayışının gereğidir566. Diğer taraftan Amerikan hukukunda, kıta Avrupası hukukunda olduğu gibi, bir kişinin kendi kusurlu davranışından sorumluluğu yanında “başkasının verdiği zarardan sorumluluk” başlığı altında toplanabilen bazı hâller de vardır.
564 Werro, Tort Law, 150; Simons, Crime/Tort, 726. Caydırıcılık işlevi özellikle haksız fiil hukukundaki “kusurun aranmadığı sorumluluk” (strict liability) esasına yönelik gelişmelerde önemini açıkça kaybetmektedir (Sugarman, 622). Nitekim Sugarman’a göre zarar görenlere tazminat sağlanması amacıyla fon teşkiline yönelik gelişmeler haksız fiil hukukuna uygun değildir (641).
565 Brüggemeier, Risk, 939. Amerikan hukuk sisteminde bir fiilin haksız fiil olup olmadığını tespit etmek için, somut olayda kıta Avrupasında olduğu gibi hukuka aykırılık, zarar, illiyet bağı gibi unsurların varlığı aranmamaktadır. Burada sadece gerçekleştirilen fiilin hukuk düzeninin haksız fiil olarak kabul ettiği fiillerden olup olmadığı incelenir. Her iki sistem arasındaki farklılık kusur unsuru bakımından da vardır. Amerikan hukukunda bir fiilin kasten değil de “ihmal” ile işlenmesi durumunda haksız fiil sorumluluğunun doğup doğmayacağı araştırılmış ve bu değerlendirmede
“ihmalin” de haksız fiilin bir türü olduğu sonucuna varılmıştır. Bu ise, Kıta Avrupası’ndaki dar anlamda haksız fiil sorumluluğuna karşılık gelmektedir (Özden Merhacı, 181-182). Bir haksız fiil türü olarak ihmal, sanayide makineleşmenin ve bunun yol açtığı kazaların artması sonucu Common Law hukuk düzeninde ayrı bir haksız fiil türü olarak ele alınmıştır. Bu tip kazaların yaygınlaşması sonucunda hukuk düzeninin fiilde kasıt bulunmadığından zarar verenin sorumluluğunun doğması için özen eksikliğine dayanması gerekmiştir. Common law hukuk sisteminde, kıta Avrupası hukuk sistemindeki dar anlamda haksız fiili karşılayan kurum ihmale dayanan haksız fiillerdir. Bunun şartları özen yükümü (duty of care-reasonable care), ihlâli, nedensellik bağı ve zarardır (Özden Merhacı, 183).
566 Nolan/Ursin, 13; Werro, Tort Law, 149. Düzeltici adalet düşüncesi, ex post bakış açısına dayanmaktadır (Simons, Crime/Tort, 727). Ayrıca haksız fiildeki “tazminat” amacının “öç almaya (revenge)” değil; düzeltici adalete uygun olduğu yönünde bkz. Simons, Compensation, 1417-1418.
Diğer taraftan haksız fiil hukukundaki düzeltici adalet düşüncesinin gerçekleşmesi imkânsız bir varsayım olduğu yönündeki eleştirileri için bkz. Sugarman, 603-609. Düzeltici adalet düşüncesi özellikle kusurun aranmadığı sorumluluğun esasını açıklamaktan uzaktır. Nitekim haksız fiil hukukunun temelinde paylaştırıcı adalet düşüncesine ağırlık verilmesiyle hem kusurun aranmadığı sorumluluğun meşru temelinin ortaya konacağı hem de kusur sorumluluğunun doğru nitelendirileceği iddia edilmiştir (Keating, Justice, 195).
Çalışmamız bakımından önem arz eden başkasının haksız fiilinden sorumluluk (vicarious liability) esası bu kapsamda yer almaktadır567.
Amerika’da sanayinin gelişmesiyle on dokuzuncu yüzyıl boyunca işletmelerde sık sık meydana gelen kazalarda başkalarının vücut bütünlüğüne ve malvarlığına büyük zararlar verilmiştir. Piyasaya ürün üreten ve hizmet sunan bu işletmelerin bu kazalarda kusuru bulunmadığından, zarar gören “kusur gerektiren haksız fiil hukukunun” koruma alanından yararlanamamıştır568. Ayrıca bu dönemde yargı gelişmekte olan sanayiye ağır bir yük getirmemek amacıyla bu kazalarda zarar görenlere geleneksel haksız fiil sistemi içinde sınırlı koruma sağlayabilmiştir. On dokuzuncu yüzyılın sonlarına doğru söz konusu işletmelerin büyük şirketlere dönüştüğü ve bunların “salt kusurlarıyla verdikleri zarardan değil; sebep oldukları tüm zarardan sorumlu tutulması gerektiği düşüncesinin” dile getirildiği görülmektedir. Bu yöndeki gelişim önce 1906’da geleneksel haksız fiil hukukunun sıkıntılarına çare getiren “İşverenlerin Sorumluluğuna İlişkin Federal Kanun’un (Federal Employer’s Liability Act)” yürürlüğü girmesini sağlamıştır. Ardından her bir federe devlette sırayla bir işletmede yaralanma ile ölüm gibi zararlarda hızlı ama sınırlı (manevi zararların bu kapsamda tazminini dışlayan) tazminatı öngören ve işverenlerin kusursuz sorumluluğunu getiren “İşçi Zararlarının Tazminine İlişkin Kanunlar” (Workmen Compensation Statutes569) yürürlüğe girmiştir570. Bu dönemdeki içtihat hukukunda (common law) da işletme sahiplerinin kural olarak işçilerin ihmâlinden
567 Baez III, prg. 216-234.
568 Fabrikalardaki iş kazaları ve işletme kazaları bu türdendir (Brüggemeier, Unternehmenshaftung, 163). Esasen yirminci yüzyılda haksız fiil hukukunda birçok değişiklik yaşanmış ve gelirin topluma dağıtımında bir araç olarak haksız fiili kullanan yasa koyucular görülmüştür. Burada bir zarar mümkün olan en geniş çapta topluma dağıtılmaya çalışılmış ve zarara toplumun hangi tabakasının katlandığına bakılmaksızın sınırlı kaynakların böyle bir dağıtımla bölüştürüleceği düşünülmüştür.
Günümüzde sanayi devrinde yaşıyoruz. Yirminci yüzyıl boyunca toplum enerjinin kullanılması ve geliştirilmesini yaşamıştır.Yirminci yüzyıl toplumu da bunu kullanmış ancak sanayi devriminin yararını yaşarken aynı zamanda aşırılıklarını ve kötüye kullanmalarını da tecrübe etmiştir. Kusur teorisi geçmiş yirminci yüzyılın sosyal amaçlarına hizmet etmektedir. Oysa bu yüzyılın amacına uygun olan sorumluluğu “işletme sorumluluğuna” tabi tutmaktır. Piyasa ekonomisi iki sosyal fonksiyonu getirir: Kaynakların tahsisi ve gelirin devamlı dağıtımı. İşletme sorumluluğu ise, haksız fiil hukukunun bu ihtiyaçlara verdiği cevaptır. Piyasa ekonomisi ile kaynakların tahsisi ve gelirin dağıtımı sağlanır. Buna zarar veya zararın önlenmesi maliyetinin topluma dağıtılmasının eklenmesiyle zararın adaletli dağıtımı sağlanacaktır (Klemme, 229-231).
569 Sözkonusu kanunların şu üç unsurla karakterize edildiği tespit edilmiştir: (1) Haksız fiildeki geleneksel kusur sorumluluğunun kaldırılmaktadır. (2) Çalışanın kusura dayanan zarar vermesi gereğinden kurtulmak için işverenin kusurunun aranmadığı sorumluluk getirilmektedir. (3) Zarar ve ölüm durumunda hızlı ama sınırlı bir tazminat ödenmesi sağlanmış ve manevi zararlardan tazminat sorumluluk kapsamı dışında tutulmuştur (Brüggemeier, Risk, 942). Bu yasalar, yirminci yüzyılın başında kusur sorumluluğunun adaletli sonuçlar vermediğini ve kusurun aranmadığı sorumluluğun daha adaletli olduğunu göstermektedir. Bunlar kusur esası karşısında kusurun aranmadığı sorumluluğa temel oluşturmaktadır (Keating, Enterprise Liability, 1295-1296).
570 Brüggemeier, Risk, 940-942; Nolan/Ursin, 21-23.
sorumlu tutulması gerektiği ve zarar görenin işverenin ihmâlini ispatlamasına gerek olmadığı ifade edilmektedir. Böylece işçilerin (ihmâl düzeyindeki) kusurundan kaynaklanan zarardan işletme sahibi sorumlu tutulmuş olur571.
Bu dönemde haksız fiil sorumluluğunu kusur esasına dayandıran geleneksel yaklaşım, Amerikan hukukunda bir görüşe göre kusurun aranmadığı sorumluluğu ifade eden “işletme sorumluluğu” (enterprise liability) müessesesinin dayanağını oluşturan bu ve benzeri gelişmeleri haksız fiil alanında değil, sigorta hukuku kapsamında değerlendirmiştir. Haksız fiil alanındaki geleneksel görüş, başlangıçta kusurun aranmadığı ürün sorumluluğu içtihatlarını da benzer şekilde haksız fiile değil; sözleşme alanındaki bir yükümlülüğün ihlâline dayandırmıştır572.
Haksız fiil hukukunun esasını kusurun aranmadığı “işletme sorumluluğu”
düşüncesine dayandıran yaklaşım ise, Anglo-Amerikan hukukunda içtihat hukuku (common law) ile zarar görene tazminat güvencesi sağlayan yeni bir sorumluluk düzeninin geliştirildiğini iddia etmektedir. Buna göre, haksız fiil hukukunun temel işlevi zararın zararı kusuruyla verene aktarılması değil; zararın işletmelere aktarılarak, dolaylı şekilde topluma dağıtılmasıdır. Nitekim son zamanlarda trafik kazalarında sigorta şirketlerine
571 Brüggemeier, Risk, 940. İçtihatlarla geliştirilen benzeri bir gelişme raylı sistemlerden kaynaklı zararlardan kusurun aranmadığı sorumluluğu getiren “Otomobil Tazminat Planlarında”
görülmektedir (Bkz. Nolan/Ursin, 24-25). Albert Ehrenzweig ise 1954’te otomobil tazminat planına yeni bir yaklaşım getirdi. Ona göre sorumluluk sigortası, yavaş yavaş haksız fiil sorumluluğunun yerini almalıydı. Otomobil kazalarından doğan zararların topluma dağıtılmasında “zarar sigortası”
yöntemi ile burada isteğe bağlı bir sigorta sistemi söz konusuydu. Ancak tam da bu nedenle Ehrenzwieg kendi önerisini zayıf buluyordu; çünkü isteğe bağlı bu sistemde çok sayıda insan sigorta kapsamı dışında kalabilirdi (Nolan/Ursin, 49-50). Green ise 1958’de yayınlanan “Trafik mağdurları: Haksız fiil ve sigorta (Traffic Victims: Tort Law and Insurance)” isimli eserinde Ehrenzweig’ın önerisinden farklı şekilde zorunlu sigorta önerdi. Ona göre tüm zararın tam tazmini mümkün olmadığından, zaten devlet sigorta komisyonu ile sigorta korumasının azami miktarını belirleyecekti. Ancak zorunlu sigorta önerisi sigorta şirketlerince kabul görmedi. Nitekim 1950’lerde gerçekleşen otomobil zararlarının tazminine ilişkin çalışmaları destekleyenler, Green ve Ehrenzweig tarafından yazılan eserlerin etkisinde kalmıştır. Daha sonra bu çalışmalar Robert Keeton ve Jeffrey O’Connell tarafından hazırlanan “1965 tarihli motorlu araç kazalarından doğan zararlardan kusursuz sorumluluk sigortası” önerisine ortam hazırladı. Keeton-O'Connell önerisi işletme sorumluluğu doktrini tarafından geliştirilen görüş üzerine inşa edilmiştir. Ehrenzweig gibi, zarar sigortası yaklaşımından faydalandılar ve Green’in zorunlu sigorta yaklaşımını benimseyerek zarar skalası yaklaşımını reddettiler. 1965’te bu planın yayınlanmasından sonra otomobil kazaları planı ivme kazandı ve 1960’ların sonunda haksız fiil doktrininin en önemli konusu durumunda geldi. İşletme sorumluluğu esasına dayanan bu öneri, kusursuz sorumluluğa ilişkin sigortanın kabul edilmesiyle 1970’te Massachuysets’te ilk yasal başarısını kazandı. 1975’te 24 eyalet otomobil kazalarında kusursuz sorumluluğa ilişkin tazminat planını yasalaştırdı (Nolan/Ursin, 50-56).
1960’lardan itibaren kamu yararına (örneğin tüketici grupları) büyük şirketlere açılan davalarda bir araç olarak haksız fiilin kullanılması durumunda, haksız fiil şahsi zararlardan kaynaklı davalarda adaleti ve yeterli tazminatı sağlayamamıştır. Bu nedenle haksız fiil sisteminin bazı zararların basit sosyal sigorta kapsamına alınmasıyla tamamlanabileceği belirtilmiştir (Werro, Tort Law, 149).
572 Bkz. Nolan/Ursin, 24-25.
açılan davalardaki artış haksız fiil hukukunun işlevinin zararın topluma dağıtılmasına yöneldiğini göstermektedir. Bu görüşe göre zararın bu şekilde topluma dağıtılmasıyla zararın en az derecede hissedildiği bir hukuk politikası tercih edilmektedir573.
2. Haksız Fiil Sorumluluğunu Ekonomik Olarak Analiz Eden Modern Görüş
Yukarıda gelişimi gösterildiği üzere Anglo-Amerikan hukukunda haksız fiil hukukunu bir kutbunda salt liberal düşünceleri esas alarak kusur esasına dayandıran geleneksel yaklaşım (fault liability) ve karşı kutbunda salt sosyal düşünceleri esas alarak haksız fiil hukukunu kusurun aranmadığı sorumluluğa (strict liability) dayandıran işletme sorumluluğu (enterprise liability) yaklaşımı bulunmaktadır. Anglo-Amerikan hukukundaki bu çift kutupluluk yanında haksız fiil hukukunu ve özellikle de “işletme sorumluluğunu”
ekonomik olarak analiz eden ve haksız fiil hukukunu kişilerin başkalarını tehlikeye sokan davranışlarını önlemeye (caydırıcılık işlevi) yönelik ve sosyal refaha ulaşmak için bir araç olarak gören ve bu iki kutup arasındaki yolu benimseyen modern bir görüş daha bulunmaktadır574. Haksız fiil hukukunu ekonomik olarak analiz ettiğinden kısaca
“ekonomik görüş” olarak isimlendirilen bu görüşe göre, haksız fiil hukuku serbest piyasa ekonomisinin sağlanmasında etkili bir araç olarak görülmektedir. Haksız fiil hukuku, başkalarına zarar verme ihtimali olan işletme sahiplerinin işletme faaliyetlerinden doğması muhtemel zararları önleyici tedbirleri almasını teşvik etmelidir. Nitekim serbest piyasa ekonomisinde faaliyet gösteren bir işletme, nimet – külfet esasına dayanarak, faaliyetinden nasıl kâr elde etmekteyse; faaliyetinin sebep olduğu zararların maliyetine de katlanmak zorundadır. Bu esas kabul edildiğinde, işletmeler serbest piyasadaki faaliyetlerine girişmeden önce bu faaliyetin toplumsal sonuçlarını göz önünde bulundurarak, kendilerine kâr getirmekle birlikte topluma çok yük getirecek maliyetli projelerden kaçınırlar575.
Haksız fiil hukukunda savunulan ekonomik görüşe göre, serbest piyasa ekonomisinde haksız fiil hukukunun bir işlevi de fiyatlandırmadaki piyasa aksaklıklarının düzeltilmesidir. Örneğin bir kömür madeni kömürün birim fiyatına, işletmenin sebep olduğu olası çevre kirliliği ve maden kazalarının maliyetini eklemedikçe; kömür nihai kullanıcıya (tüketiciye) olması gereken fiyattan daha düşük bir fiyata sunulur. Bu durumda
573 Bkz. Nolan/Ursin, 14-17.
574 Schwartz, 1748. Haksız fiil hukukunun ekonomik analizine ilişkin detaylı bilgi için bkz. SANLI, Kerem Cem: Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi: Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, Arıkan Basım Yayım, 2007.
575 Arlen/MacLeod, 1, 6-7.
tüketici de diğerlerine göre daha ucuz olan bu ürünü tercih eder. Bununla birlikte bu kömür madeninde bir kaza meydana geldiğinde, şirket bu olası kazayı göz ardı edip bunun maliyetini ürün fiyatına eklememiş olduğundan, bu kaza şirketin piyasadan silinmesine sebep olur. Oysa kömür madeni kömürün birim fiyatını belirlerken bir maliyet kalemi olarak öngördüğü olası maden kazalarını eklemiş olsaydı, şüphesiz nihai tüketiciye sunulan ürünün birim fiyatı yükselir. Ancak bu hâlde, birim fiyatı yükseldiği için serbest piyasada rekabet avantajını kaybeden bu kömür madeni işletmesi, nihai kullanıcıya önereceği birim fiyatını düşürmek için böyle bir işletmede olası maden kazalarının önlenmesi için gerekli tedbirleri almaya yönelir. Böylece kömür madeni işletmesinde muhtemel kazaların gerçekleşmesinin önüne geçilebilir. Ayrıca işletmede üretilen ürünün sosyal (toplumsal) maliyeti ürünün nihai kullanıcıya teklif edilen fiyatına eklenmiş olduğundan, serbest piyasa ekonomisinde rekabeti bozucu piyasa aksaklıklarının önüne de geçilmiş olur576.
Yukarıda Anglo-Amerikan hukuk sisteminin en önemli parçasını oluşturan Amerikan hukukunda haksız fiil sorumluluğunu kusura ve kusurun aranmadığı sorumluluğa dayandıran iki kutuplu yaklaşımdan ve bu yaklaşımlara göre haksız fiilin işlevlerinden bahsedilmektedir. Ardından haksız fiil hukukunu ekonomik olarak analiz eden ekonomik görüş kısaca açıklanarak, bu yaklaşımda haksız fiilin temel işlevi ortaya konmaktadır.
Haksız fiil hukukuna ilişkin bu temel açıklamalar ardından bu hukuk sistemindeki işverenin (master-empleyer) işçinin (servant-employee) haksız fiilinden sorumluluğunu ifade eden başkasının haksız fiilinden sorumluluk (vicarious liability)577 müessesesi daha rahat anlaşılabilir. Aşağıda önce başkasının haksız fiilinden sorumluluğun şartları ve sonuçları ortaya konmakta ardından Anglo-Amerikan hukukunda içtihatlarla (common law) geliştirilen ve doktrinde bir görüş tarafından kusurun aranmadığı sorumluluğun (strict liability), bir görüş tarafından ise başkasının haksız fiilinden sorumluluğun gerekçesi olarak gösterilen “işletme sorumluluğu” (enterprise liability) müessesesi incelenmektedir.
Ayrıca adam çalıştıranın başkasının haksız fiilinden sorumluluğunun uygulandığı hâllerde tazminat, uygulamada bir işletmedeki adam çalıştıranın kendi kusurlu davranışına da dayandırılabilmektedir. Bu hâlde adam çalıştıranın kusuru çalışanları seçmede, eğitimde ve denetimde kusur olarak ortaya çıkar. Anglo-Amerikan hukuk sisteminde içtihat hukukunda bu sorumluluk sebebinden yola çıkarak bir işletmedeki adam çalıştıranın devredilemez
576 Greenwood, “Understanding Respondeat Superior”, “What is a Tort? (III)”, available at:
http://people.hofstra.edu/Daniel_J_Greenwood/ .
577 İçtihat hukukunda (common law) bu sorumluluğa “patron-hizmetli” (master-servant) yahut
“işveren-işçi” (employer-employee) ifadesiyle işaret edilmektedir (Baez III, prg. 217).
nitelikteki özen yükümlülüklerini (non-delgable duty) yerine getirmemiş olması hâlinde kusurun aranmadığı sorumluluk (strict liability) niteliğindeki sorumluluğunun da geliştirildiği görülmektedir.
II. ANGLO-AMERİKAN HUKUKUNDA BAŞKASININ HAKSIZ FİİLİNDEN SORUMLULUK (VICARIOUS LIABILITY)