Bağımlı Çalışan Göreviyle İlişkili bir Haksız Fiil İşlemeli (İşlevsel

Anglo-Amerikan hukukunda başkasının haksız fiilinden sorumluğun ikinci şartı olarak, çalışanın haksız fiilinin çalışanlara verilen görev kapsamında (course/scope of employment) olması gereği zikredilmektedir. Çalışan, adam çalıştıranın kölesi olmadığından, çalışanın tüm haksız fiillerinden adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusu olmaz⁶³⁶. Diğer taraftan bir işletmenin haksız fiil işleyemeyeceğinden hareketle adam çalıştıranın başkasının haksız fiilinden sorumluluğunun sınırları daraltılamaz. Oysa doktrinde bir görüş tarafından bir işletmenin çalışanlarına salt hukuki işlemler bakımından yetki verebileceği buna karşılık haksız fiil alanında yetki veremeyeceği iddia edildiğinden bu sorumluluğun (vicarious liability) uygulama alanı gereğinden fazla daraltılmıştır⁶³⁷. Adam çalıştıranın bağımlı çalışanlarının haksız fiilinden sorumluluğunun sınırları çizilerken her iki uç yaklaşımdan da kaçınılmalıdır.

634 Brodie, Enterprise Liability, 71-73.

635 Brodie, Vicarious Liability, 502. Ayrıca bu üçüncü yaklaşımı değerlendiren ve müteselsil sorumluluk görüşünü kabul eden ve sorumluluk hukukundaki çağdaş “organizasyon sorumluluğu (organizational liability) yönündeki gelişimin de bunu gerektirdiğini belirten görüş için bkz. Ratti, 863-866.

636 Brodie, Vicarious Liability, 498; Todd, 287.

637 Greenwood, “Understanding Respondeat Superior”,

http://people.hofstra.edu/Daniel_J_Greenwood/.

Başkasının haksız fiilinden sorumluluğun sınırı genel olarak “çalışanın sadece iş kapsamındaki faaliyetlerinde gerçekleştirdiği bir haksız fiilin” sonuçlarından adam çalıştıranın sorumlu tutulması gereği şeklinde belirlenmelidir⁶³⁸. Çalışanın ihmal niteliğindeki kusuruna dayanan haksız fiilinin göreviyle bağlantılı olup olmadığının tespitindeki en basit kriter yer ve zarar uygunluğudur. Buna göre haksız fiilin gerçekleştiği yer çalışanın kendisine verilen işi gördüğü yer olmalı; zaman bakımından da haksız fiil iş zamanında gerçekleştirilmelidir. Özellikle çalışanın işe gelirken veya işten eve dönerken gerçekleştirdiği haksız fiiller, çalışanın kendi menfaatine davrandığı alan (frolics) kapsamında değerlendirilmekte ve adam çalıştıranın sorumluluğu kural olarak kabul edilmemektedir. Gerçekten de içtihatlarda zararı doğuran haksız fiilin çalışanın çalıştığı yerde ve zamanda adam çalıştıran menfaatine gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği incelenmektedir⁶³⁹.

Anglo-Amerikan hukukunda da, kıta Avrupası hukuk sisteminde olduğu gibi, kural olarak çalışanların kendi evinde, tatilde veya işe gidip gelme sırasında gerçekleştirdikleri haksız fiilden adam çalıştıranın sorumluluğu gündeme gelmez. Bununla birlikte içtihatlarda somut olayın şartlarına göre adam çalıştıranın çalışanların iş saatleri dışında veya iş yerinde ve zamanında gerçekleşmekle birlikte salt çalışan menfaatine yapılan haksız fiillerinden sorumlu tutulduğu görülmektedir. Bu haksız fiiller bakımından çalışanın davranışı iş kapsamındaki bir davranış olarak (course of employment) değerlendirilmektedir. Nitekim aşağıda görüleceği üzere Anglo-Amerikan hukukunda içtihatlarda bu bağlantı geniş yorumlanır. Özellikle çalışanın kusuru ihmal niteliğinde olduğunda çoğu zaman adam çalıştıranın başkasının haksız fiilinden sorumluluk esasına dayanılarak sorumlu olacağı sonucuna varılmaktadır⁶⁴⁰.

638 Brodie, Vicarious Liability, 498, 507; Brodie, Enterprise Liability, 94; Baez III, prg. 218. Bu sorumluluk bağımsız çalışanlar için de uygulandığında onlar için de benzer sınırlama gerekir (Brodie, Vicarious Liability, 507; Brodie, Enterprise Liability, 94).

639 Brodie, Vicarious Liability, 498, 507; Brodie, Enterprise Liability, 94. Nitekim on yedinci yüzyıldan beri çalışanların kendi yararları doğrultusunda gerçekleştirdiği haksız fiillerden adam çalıştıranın sorumlu tutulmayacağı içtihat hukukunda (common law) kabul edilmektedir. Bu içtihatlardaki uygulamaya saf başkasının haksız fiilinden sorumluluk (pure vicarious liability) denmektedir. Bu yöndeki içtihatlar için bkz. Barak, 8-9, 20.

640 Baez III, prg. 219-220. Missouri hukukunda da durum aynıdır (Mellow and Others, 52). Özellikle çalışanın işi yerine getirirken kendi menfaatine (frolics) davranarak iş kapsamından sapmış olduğu çoğu hâlde bu sapmanın önemsiz derecede kalmasından (detour) dolayı adam çalıştıranın bu sapmaya rağmen sorumlu tutulduğu görülmektedir (Roszkowski/Roszkowski, 241-243). Özellikle Lloyd v. Grace, Smith & Co. (1912) davası ile başlayan ve hâlen devam eden bir yaklaşım ile içtihat hukukunda çalışanın işyerinde ve zamanında gerçekleştirdiği haksız fiilin çalışan menfaatine mi yoksa adam çalıştıran menfaatine mi yapıldığına bakılmamaktadır. Bu içtihatlardaki uygulamaya ise

Amerika’da birçok federe devlette uygulanan Temsile İlişkin İkinci Restatement paragraf 228(1)’de de çalışanın iş kapsamında gerçekleştirdiği haksız fiillerin belirlenmesine yönelik bazı kriterler bulunmaktadır. Buna göre çalışanın kendisine verilen işi yerine getirirken yapması gereken türden davranışları, kendisine verilen işin yerine getirilmesi gereken zaman ve yerdeki davranışları ile en azından kısmen de olsa adam çalıştırana hizmet etmek gayesiyle gerçekleştirdiği davranışları işin yerine getirilmesi kapsamında sayılmaktadır⁶⁴¹

Buna karşılık çalışanın kusurunun “kasıt” niteliğinde olduğu durumlarda çalışanın kendi menfaatine (frolics) hareket ettiği bir alanın söz konusu olup olmadığı incelenmelidir. Örneğin bir işletmede çalışan bir müşteriden hırsızlık yapmış, bir müşteriye cinsel istismarda bulunmuş yahut onu taciz etmiş ise bu durumda artık bu haksız fiillerin çalışanın kendi menfaatine hareket ettiği bir alanda bulunduğu ve adam çalıştıranın kural olarak böyle bir haksız fiilden sorumlu tutulmayacağı kabul edilmelidir. Sadece zarar görenin bu haksız fiilinin iş çerçevesinde işlendiğini ispatlayabildiği istisnai hâllerde, adam çalıştıran sorumlu tutulmalıdır. Zira çalışanların “öngörülemez” nitelikteki haksız fiillerinden adam çalıştıranın sorumluluğu düşünülemez⁶⁴². Ancak böyle hâllerde de bir haksız fiilin işlenmesinde adam çalıştıranın kendi kusuru bulunmaktaysa kusur esasına göre sorumluluğu gündeme gelir⁶⁴³. Adam çalıştıranın devredilemez nitelikteki özen yükümlülüğünün ihlali bulunmaktaysa (örneğin daha önce bir suç işleyen çalışanı aynı suçu işleyebilecek benzeri bir ortamda çalıştırmak gibi), adam çalıştıran çalışanın haksız fiilinden değil; kendi devredilemez nitelikteki özen yükümlülüğünü ihlal ettiğinden dolayı kusurun aranmadığı sorumluluk (strict liability) esasıyla sorumlu tutulur.

Doktrinde bir görüş başkasının haksız fiilinden sorumluluğun sınırını daraltmak gayesiyle, adam çalıştıranın çalışanın işlediği haksız fiilden sorumluluğunu sadece çalışanın kendisine bırakılan işi makul şekilde yerine getirirken verdiği zararlar gizlenmiş başkasının haksız fiilinden sorumluluk (vicarious liability by holding out) denmektedir.

Bu yöndeki içthatlar için bkz. Barak, 9-10, 20-21; Todd, 288.

641 “(1) Conduct of a servant is within the scope of employment if, but only if:

(a) it is of the kind he is employed to perform;

(b) it occurs substantially within the authorized time and space limits;

(c) it is actuated, at least in part, by a purpose to serve the master…”

642 Baez III, prg. 218. Buna karşılık adam çalıştıranların çalışanların kasten işlediği haksız fiillerden sorumlu tutulduğu içtihatlar da bulunmaktadır (Todd, 289).

643 Greenwood, “Understanding Respondeat Superior”,

http://people.hofstra.edu/Daniel_J_Greenwood/.

bakımından gerçekleşeceğini iddia etmektedir. Bu görüşe göre çalışanın işle ilgili alanda kasten yahut ağır ihmale dayanarak gerçekleştirdiği haksız fiillerden adam çalıştıran hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz⁶⁴⁴. Buna göre özellikle de cinsel istismar gibi davranışlar tamamen çalışanın keyfi davranışı niteliğinde olduğundan sadece çalışana yüklenebilecek haksız fiillerdir ve işin yerine getirilmesi kapsamında bulunmamaktadır⁶⁴⁵.

Uygulamada ise, içtihat hukuku (common law) incelendiğinde başkasının haksız fiilinden sorumlulukta (vicarious liability) çalışanın kusur türüne bakılmadığı ve işin icrası kapsamındaki (course of employment) haksız fiiller ölçütünün önem kazandığı görülmektedir⁶⁴⁶. Özellikle Kanada Yüksek Mahkemesi’nin Bazley v. Curry⁶⁴⁷ kararında o zamana kadar “başkasının haksız fiilinden sorumlulukta” uygulanan ve özellikle çalışanın kastı hâlinde değil; ihmal düzeyindeki kusurlu haksız fiiline uygun olan “Salmond testinin⁶⁴⁸” değiştirildiği görülmektedir. Bu kararda çalışanın haksız fiiliyle çalışma arasında yakın bir ilişkiye (close connection test) dayanılarak adam çalıştıranın

644 Neyers, 16-17.

645 Roszkowski/ Roszkowski, 270.

646 Deakin, 100; Fridman, 62. Bu içtihatlar özellikle Kanada’da Bazley v Curry’de (1999) ve Jacobi v.

Griffiths (1999); Büyük Britanya’da Lister v Hesley Hall Ltd.’de (2002); Avustralya’da State of New South Wales v. Lepore kararlarıdır. Bunlardan da görüleceği üzere cinsel taciz davalarında başkasının haksız fiilinden sorumluluğun uygulanmasının ikna edici gerekçeleri bulunmaktadır (Todd, 286-287). Jacobi v Griffiths kararında adam çalıştıran konumundaki kâr amacı gütmeyen Vernon Boys and Girls Club isimli bir kuruluştur. Burası erkek ve kız çocuklarına kalacak yer hizmeti sunmayan sadece onların sağlıklı ve sosyal gelişimleri bakımından olumlu davranışlar kazandırmaya yönelik bir aktivite grubudur. Griffiths ise bu kuruluşta yaratıcılığı geliştiren faaliyetler düzenlemek üzere program yöneticisi olarak çalışmaktadır. Fail, bir erkek ve bir kızdan oluşan mağdurların arkadaşlığını bu kulüp sayesinde kazanmış olup mağdurlara yönelik cinsel tacizlerini çoğunu kendi evinde olmak üzere birini de kulübe ilişkin spor organizasyonuna yönelik bir otobüs seyahati sırasında gerçekleştirmiştir. Bu kararda, Bazley v Curry kararından farklı olarak, Kanada Yüksek Mahkemesi ¾ çoğunlukla davalı kurumun başkasının haksız fiilinden sorumluluk esasına dayanan sorumluluğunu reddetmiştir. Bu kararda çoğunluk görüş, Griffiths işvereni konumundaki kurumun fail ile mağdurlar arasında böyle cinsi münasebete ortam hazırlayan bir kurum olmadığı görüşündedir. Buna karşılık azınlık görüş ve doktrinde bir görüş bu kurumda çalışanın çocuklar üzerindeki gücü çalışması ile kazandığını dolayısıyla bu kuruluşun da böyle işyerinde ve zamanında gerçekleştirilmemiş olsa da bu tür haksız fiillerden sorumlu tutulması gerektiği fikrindedir (Todd, 295-296).

647 [1999] 2 S.C.R.534. Bu kararda davalı kuruluş (The Children's Foundation), duygusal anlamda zarar görmüş altı ve on iki yaş arasındaki çocuklara kalacak yer ve bakım hizmeti sunan kâr amacı gütmeyen bir kurumdur. Mr Curry, bu kuruluşta çocuklara ebeveynlerin yapacakları bakım hizmetini veren bir görevlidir. Davacı bu kuruluşa ilişkin evlerden birinde kalmakta iken kendisine karşı bu görevlinin cinsel tacizde bulunduğunu iddia ve ispat etmiştir. Davalı kurum ise, bu kişiyi çalıştırdığı sırada böyle davranışlarda bulunabilme ihtimal bulunan bir “pedofili” hastası olduğunu bilmemektedir. Kanada Yüksek Mahkemesi oy birliğiyle davalı kurumu çalışanın davacıya bu suç ile verdiği zarardan başkasının haksız fiilinden sorumluluk esasına dayanılarak sorumlu tutmuştur.

648 Esasen Anglo-Amerikan hukukunda çalışanın işin icrası kapsamındaki haksız fiilleri belirlenirken, Salmond testi uygulanır. Buna göre, adam çalıştıran ilk olarak adam çalıştıranın çalışanı yetkilendirdiği bir haksız fiilden, ikinci olarak da adam çalıştıranın yetkilendirdiği bir eylemin haksız fiile dönüştürülmesinden yahut yetkisiz kullanımından sorumlu tutulmalıdır (Fridman, 63, Todd, 287).

işletmesinden doğan riskler ile çalışanın davranışı arasında uygun illiyet bağı araştırılmıştır⁶⁴⁹. Kararda, başkasının haksız fiilinden sorumluluk müessesesi, Bazley’in iddia ettiği gibi işletme riskine dayandırılmış olup⁶⁵⁰; özellikle işletmenin oluşturduğu işletme riskini sigortalayabileceği ve bu primleri üretilenin maliyetine ekleyerek tüketiciye dağıtabileceği düşüncesine ve işletmenin bu riski yöneterek etkili bir organizasyon ve denetim ile riskin gerçekleşme ihtimalini en aza indirilebileceğine dayanılmıştır. Nitekim bir işletmeden doğan riskleri en etkili şekilde yönetebilecek olan adam çalıştırandır⁶⁵¹. Bu gerekçeye göre, işletme sorumluluğu (enterprise liability) bulunmayan bir dünyada mal ve hizmet bedelleri (üçüncü kişilerde oluşturabileceği zararların maliyetini kapsamadığından) toplumsal maliyeti yansıtmaz. Bu karardaki işletme riski kavramı ile uğranılan zarar ile davalının işletmesinden kaynaklanan riskin bağlantısı kurularak zararın işletmedeki işin icrasından (course of employment) kaynaklandığı ifade edilmektedir⁶⁵². Görüldüğü üzere Bazley’de işletme sorumluluğu (enterprise liability) düşüncesinin başkasının haksız fiilinden sorumluluk (vicarious liability) müessesesi için haklı bir gerekçe olduğu ve her işletmenin toplum için oluşturduğu sosyal (toplumsal) riskleri de tazmin etmesi gereği kabul edilmektedir⁶⁵³. Nitekim bu düşünceye göre, her işletme sermaye ve emek gibi doğrudan maliyetlerin yanında ürettiği ürünün üretilmesi veya sunduğu hizmetin sunulması

649 Brodie, Vicarious Liability, 494; Deakin, 103; Todd, 294. Bazley kararında Salmond testine ek olarak adam çalıştıranın kendisini yetkilendirdiği davranışlarla yakın ilişki içinde bulunması şartıyla çalışanın yetkiye dayanmayan haksız fiillerinden de adam çalıştıranın sorumlu tutulacağına karar verilmiştir (Fridman, 63). Burada sadece illiyete bakılmış olması yetersizdir (Brodie, Enterprise Liability, 8-9, 13). Bu kararda çeşitli gerekçeler ileri sürülerek politikanın hukuk ilkeleri üzerine çıktığı da iddia edilmektedir (Fridman, 65-66).

650 Brodie, Vicarious Liability, 494-495; Brodie, Enterprise Liability, 27. Nitekim davalı kurum Mr.

Curry ile davacı arasında yakın bir fiziksel üstünlük kurulmasına faaliyetiyle ortam hazırlamıştır.

Böylece taraflar (mağdur ve fail) arasındaki güç dengesizliği sonucunda gerçekleşebilecek cinsel istismar riski kurumun faaliyeti sonucunda artırılmıştır (Todd, 294). Bu kararda politik davranılmış ve Salmond testi değiştirilmiştir (Brodie, Enterprise Liability, 8).

651 Deakin, 100-101; Brodie, Vicarious Liability, 495-496. Bu kararda Mahkemenin işletme sorumluluğunda benimsediği tanım en ideal tanımdır. Nitekim aynı hukuk sistemindeki diğer yargı kararlarını da etkilemiştir (Brodie, Enterprise Liability, 14-15).

652 Deakin, 101. Esasen bir işletmenin zararları dağıtmada en etkili süje olarak görülmesi, adam çalıştıranın işin görülmesi kapsamındaki davranışlardan başkasının haksız fiilinden sorumluluk (vicarious liability) müessesesine dayanan sorumluluğunun genişletilmesidir (Brodie, Enterprise Liability, 14-15). Yine okul işletmelerinde de öğretmenlerin öğrencilerini okul içinde veya dışında cinsel istismarından sorumluluğu akla gelebilir. Nitekim bir okulun işletilmesinde bu da bir işletme riski olarak görülebilir. Burada cinsel istismarda bulunan yetişkin ile savunmasız çocuk arasındaki yakın ilişki okul vesilesiyle kurulur. Ancak Bazley ve Lister kararlarından önce öğretmene verilen eğitim-öğretim ve bakım görevi ile öğretmenin davranışı arasında bağlantı kurulamadığından, böyle bir istismar işin yerine getirilmesi faaliyeti kapsamında değerlendirilmemiştir. Buna örnek olarak 1989 tarihli John R v Oakland Unified School District (769 P 2d 948) kararı gösterilmektedir. Yine Kaliforniya’da olduğu gibi Kanada’da mahkemeler öğretmenlerin öğrencilerine uyguladıkları cinsel istismarı kendilerine verilen görevin kapsamında bulmayarak işletme riski olarak değerlendirmemiştir (Brodie, Enterprise Liability, 18-19, 30, 38; Todd, 290).

653 Brodie, Vicarious Liability, 496; Brodie, Enterprise Liability, 9.

sırasında doğabilecek tüm zararları (sosyal riskleri) da maliyet kalemi olarak içselleştirmelidir⁶⁵⁴.

Doktrinde ise, bir işte belli bir sıfatla çalışmaya başlamanın bir haksız fiil işlemek için fırsat verebileceği; ancak çalışanın kasten zarar verici bir davranışta bulunması durumunda artık bu zararın işletmenin oluşturduğu risk kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu nedenle özellikle Bazley’de mahkemenin risk yaratmak ile zarar vermeye fırsat sağlamak arasındaki farkı ayırt edemediği belirtilerek bu karar eleştirilmiştir⁶⁵⁵. Bu yaklaşıma göre bu kararda işletme riskinin işletmeye aktarılmasından ziyade zararın işletmeye yüklenerek haksız fiil sorumluluğundaki caydırıcılık işlevine ulaşılması ön plana geçmektedir⁶⁵⁶.

Kanada Yüksek Mahkemesi’nin Bazley kararına benzer bir durum İngiltere’de Lister v. Hesley Hall⁶⁵⁷ davasında söz konusudur. Bu olayda zarar gören davacılar, duygusal ve davranışsal zorlukları bulunan çocuklardır ve ticari bir işletme şeklindeki davalıların yönettiği okulun yurdunda kalmaktadırlar. Çocukların kendi gözetiminde olduğu sırada çocuk bakım evindeki bir görevli, davacılara yurtta kaldıkları sürede sistemli şekilde cinsel istismarda bulunmuştur. Zarar gören çocuklar, görevlinin bu suçunu daha sonra şikâyet etmişler ve görevli işlediği kesinleşen suçtan dolayı yıllar sonra hapse girmiştir. Zarar gören çocuklar ise, bunun üzerine bu okulda bu kişiyi çalıştıran ticari işletmeya başkasının davranışından sorumluluk (vicarious liability) müessesesine dayanarak dava açmışlardır.

654 Baez III, prg. 216. Bu fikir ekonomik düzeyi düşük ülkelerde bu ihtimal bir malın fiyatını artıracağı için tercih edilmeyebilir (Werro, Tort Law, 151).

655 Brodie, Enterprise Liability, 19.

656 Brodie, Enterprise Liability, 44.

657 [2001] 2 All E.R.769. Bu olayda davalı kurum duygusal ve davranışsal zorlukları bulunan çocuklar için eğitim veren bir okulu ve bunun yanında bulunan bir yurdu işletmektedir. Yurt erkek çocuklarının ev olarak kalabildiği bir yer olup okul sınırının bir uzantısı değildir. Grain ise, bu yurtta çocuklarla ilgilenmek üzere çalışan ve çocukları uyandıran, okula gönderen ve akşamları onlara çeşitli faaliyetler düzenleyen bir görevlidir. Grain bu yurtta kalan çocuklara sistemli bir şekilde cinsel istismarda bulunduğu gerekçesiyle yargılanmış ve çok sayıda suçtan mahkûm olmuştur. Yerel Mahkeme ve İngiltere Temyiz Mahkemesi bir öğretmenin cinsel istismarının Salmond testine göre başkasının haksız fiilinden sorumluluk oluşturmadığı fikrindedir. Buna karşılık Yüksek Mahkeme (House of Lords), oybirliğiyle ancak farklı gerekçelerle bu kurumun çalışanının haksız fiilinden sorumluluğunun söz konusu olduğuna karar vermiştir. Bir gerekçe, çalışana verilen görev ile bu haksız fiil arasında yakın bağlantı bulunmasıdır. İkinci gerekçe ise iş kapsamının geniş yorumlanması gerektiği ve haksız fiilin işyerinde ve zamanında işlenmiş olmasının da önemli olması ancak asıl belirleyici olanın çalışana verilen görevin mağdurlar üzerinde cinsel istismar oluşturabilecek bir güç vermesidir. Üçüncü gerekçe bu kasten işlenen haksız fiilin çalışana verilen görev kapsamıyla yakın ilişkili olmasıdır. Dördüncü gerekçe ise böyle davranışların salt çalışan menfaatine olmasının, başkasının haksız fiilinden sorumluluğunu engellemeyeceğini ve davalıların salt mağdurlara eğitim vermekle değil; onları korumak konusunda gerekli tedbirleri de almakla yükümlü olduğu dolayısıyla sorumlu tutulmaları gerektiği belirtilmiştir (Bkz. Todd, 297-299).

Adam çalıştıran konumundaki yurt işletmesinin, bu fillerin gerçekleştirildiği sırada olaylardan haberi olmamıştır⁶⁵⁸. Davacılar, Kanada’daki Bazley kararında olduğu gibi, burada Salmond testinin⁶⁵⁹ yerini yakın bağlantı testinin (close conection test) alması gerektiği fikrindedirler. Bu içtihatta ise, davacıların adam çalıştıranın çalışanı seçmede ve denetimde gerekli özeni göstermemiş olduğu iddiası kabul edilmemiştir ancak burada çalışanın gördüğü işle çocuk istismarı davranışı arasında yeterli (yakın) bir ilişki olduğu kabul edilmiş ve davalıların kendi işletmelerinde böyle bir riskin (tehlikenin) doğmasını önleyici tedbirleri almamış olduğu gerekçesiyle davacıların talepleri kabul edilmiştir⁶⁶⁰. Burada başkasının haksız fiilinden sorumluluk fonksiyonel açıdan ele alınmış ve somut olayda “yeterli bağlantı” veya “güçlü bağlantının” varlığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla Lister’de çalışanın görevi ile yaptığı haksız fiil arasında bağlantı aranmış iken⁶⁶¹; Bazley’de gerçekleştirilen haksız fiil ile adam çalıştıranın işletmesinden kaynaklanan riskler arasında bağlantı aranmıştır. Bu içtihatta adam çalıştıranın işletmesinin bu çalışanı görevlendirmesiyle cinsel istismar riskini maddi olarak artırıp artırmadığı ve dolayısıyla zarara sebep olup olmadığına odaklanılmıştır. Her iki kararda da çocuklara karşı bir çalışan tarafından (çocuklar için konut niteliğindeki) bir iş yerinde ebeveyn konumundaki biri tarafından cinsel istismar yapılmıştır. Bununla birlikte içtihat hukukunda (common law) çalışanın kendi evinde veya konut dışındaki gece kulübü gibi yerlerde çalışma saatleri dışında yapılan cinsel istismarlar bakımından adam çalıştıranın sorumluluğu reddedilmiştir. Avustralya’da da Yüksek Mahkeme State of New South Wales v. Lepore⁶⁶² davasında öğretmenlerin gözetimi altındaki çocuklara cinsel istismarda bulunması durumunun başkasının haksız fiilinden sorumluluk (vicarious liability) kapsamında okul işletmesinin sorumluluğunu doğurup doğurmayacağını tartışmıştır. Sonuçta gerekçesini

658 Bkz. Deakin, 102; Fridman, 69.

659 Nitekim Anglo-Amerikan hukukunda burada bahsedilen kararlara kadar yargı kasti haksız fiillerden adam çalıştıranların sorumluluğunu genelde kabul etmezdi. Burada önemli bariyer Salmond Testi’dir. Teste göre, adam çalıştıranın çalışanını yetkilendirmediği davranışlarından sorumlu olamaz. Yani çalışanın yetkilerini uygun olmayan şekilde kullanarak işlediği haksız fiilden adam çalıştıranın sorumlu tutulamazdı. Bu test çalışanın işteki yetkilerine odaklanır (Brodie, Vicarious Liability, 493-494).

660 Brodie, Enterprise Liability, 9, 22; Fridman, 69-70.

661 Brodie, Vicarious Liability, 498. Bu yazara göre işletme sahibi adam çalıştıranın sorumluluğunun gerekçesi, haksız fiilin işle ilgili olması durumunda adam çalıştıranın işletmeden doğan riski artırmış olması durumunda bu riski adalet gereği üstlenmesi gerekliliğidir. Nitekim Lister kararına göre yatılı okullarda, hapishanelerde, hemşire okullarında, huzurevlerinde ve çocukların ve özürlülerin kaldığı diğer kurumlarda kalanlara bu kurumları yönetenlerce istismarların yapılması riski, bu kurumlarda kalanlar üzerindeki yakınlık ve oluşturdukları güven pozisyonuyla mümkündür. Ancak yargı kararlarında iş yerinde gerçekleşen tüm sorunlar işle ilgili kabul edilemez. Bu durumda böyle kurumlarda adam çalıştıranların geçmişte hangi şikâyetlerle karşılaşmış oldukları dikkate alınarak sorumluluk kapsamı belirlenebilir(Brodie, Vicarious Liability, 498-500).

662 (2003) 212 CLR 511.

Lister kararında esas alınan yakın bağlantı testine dayandıran çoğunluk, somut olayda böyle bir sorumluluğun doğmadığını kabul etmiştir⁶⁶³.

Görüldüğü üzere yukarıda değinilen kararlar içtihat hukukunda (common law) başkasının haksız fiilinden sorumluluğun çalışanların kasten işlediği haksız fiillere

Görüldüğü üzere yukarıda değinilen kararlar içtihat hukukunda (common law) başkasının haksız fiilinden sorumluluğun çalışanların kasten işlediği haksız fiillere